“推定”和“视为”之语词解读（二）——以我国现行民事法律规范为样本论文.docVIP

　　“推定”和“视为”之语词解读（二）——以我国现行民事法律规范为样本论文 article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。16然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。 2．法律推定和注意规定之混淆 法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。 3．法律拟制和注意规定之混淆 法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。 （二）困境之应对举措 “推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。 在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“