镡春鑫 汉律儒家化及其影响 —— 以董仲舒春秋决狱为考察对象.docVIP

★2镡春鑫 汉律儒家化及其影响 —— —以董仲舒春秋决狱为考察对象 《西藏民族学院学报(哲学社会科学版) 》,2008 年第7期 提纲： 一、春秋决狱的背景 二、董仲舒春秋决狱的两则亲属案 (一) 亲亲得相首匿 (二)原心定罪 三、春秋决狱的影响 四、 结 论 摘 要: 汉律儒家化是中国封建社会法律儒家化的开端, 其主要表现形式是春秋决狱。春秋决狱是汉代形成的一项主要依据儒家经义来断案的司法审判制度, 由董仲舒倡导并运用于司法实践的一种审判方式。本文以董仲舒的司法判决为考察对象, 探讨他的 “亲亲得相首匿” 和 “原心定罪” 的儒家思想, 阐释春秋决狱所体现的法律的道德化与道德的法律化关系。 法律道德化、 道德法律化这一进程对社会产生了负面影响。在现代化法治社会中, 必须区分法律与道德的界限。 关键词: 汉律儒家化; 董仲舒; 春秋决狱; 亲亲得相首匿; 原心定罪◆●▲ 汉律儒家化是中国封建社会法律儒家化的开端, 春秋决狱是汉律儒家化的主要表现形式之一。“春秋决狱”是汉代形成的一项主要依据儒家经义来断案的司法审判制度, 是由董仲舒倡导而形成并运用于司法实践的一种审判方式。◆ “春秋决狱就是在审判案件时引用 《春秋》 等儒家经义作为分析案情, 认定罪行及适用法律的依据。” [1] (P114) [1] 叶孝信.中国法制史[M].上海: 复旦大学出版社, 2002.从春秋决狱之盛行可以看出, ◆董仲舒等儒者接受了法家 “法律”条文, 但为其提供了儒家的思想基础, 这是 “法律儒家化” 的开端及典型体现。[2] [2]黄源盛.董仲舒春秋折狱案例研究[J].台大法学论丛, 1992(8)瞿同祖先生认为, 董仲舒以 《春秋》 作判案的依据, ◆“是以儒家经义应用于 法律的第一人” 。[3] (P313) [3] 瞿同组.中国法律与中国社会[M].北京: 中华书局, 2003. 董仲舒春秋决狱的案件有二百三十二件, 但今已失传, 现仅存六则案例, 程树德先生在 《九朝律考》 中有所总结。[4] (P161) [4] 程树德.九朝律考[M].北京: 中华书局, 2003.史料的缺失给今人的研究带来许多困难, 对于整个传统法制的研究也确实是一大遗憾。否则后人对于两汉如何以春秋决狱, 如何融通德治与法制的思想等问题会有更深的认识。 近十几年来, 许多涉足春秋决狱这一领域的研究取得了诸多进展。◆ 武树臣认为春秋决狱就是董仲舒把 《春秋》 视为 “义之大者” , 从而以春秋决狱的方式恢复了古已有之的判例法。 [5] [5] 武树臣.董仲舒的法律思想和司法实践[C].法律史论集( 第一卷) , 1998(9). ◆李富成指出: “ 《盐铁论》 中谓 ‘故春秋之治狱, 论心定罪。志善而违于法者免, 志恶而合于法者诛’ 。 志善志恶判断权在于法官自由裁量, 因而也是一种衡平。……衡平的要义在于法官享有自由裁量权, 在法律没有规定, 或按法律规定不能恰当处理案件时, 法官根据公平、 正义原则和自己的良心自由地裁判案件。 ” [6] [6]李富成《春秋》决狱中的衡平精神。EB/OL]./faxuejieti/zh/200311/20031119165102. htm, 2006 年 3 月 22 日.封志晔在《汉代 “春秋决狱” 的重新解读》 中指出春秋决狱中包含的若干精华，属于人类法制文明无可否认的组成部分, 如 “亲亲之道在法律上体现为亲亲相隐, 法对于社会中 ‘亲亲’ 的良风美俗应该保护而不是加以破坏” ,[7] [7] 封志晔.汉代 “春秋决狱” 的重新解读[J].中州学刊, 2003(5). “ ‘原心定罪’ 和 ‘恶恶及其身’ 包含了近代刑法理论中责任主义的内容。” [7] [7] 封志晔.汉代 “春秋决狱” 的重新解读[J].中州学刊, 2003(5).曾宪义主编的《中国法制史》认为春秋决狱从道德至上的立场出发, 过分强调犯罪者的主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实, 从而为酷吏任意出入人罪打开了方便之门。[8] (P117) [8] 曾宪义.中国法制史[M].北京: 北京大学出版社、 高等教育出版社, 2000.朱宏才在 《春秋决狱及其对传统文化的危害》 中指出, 春秋决狱给传统文化造成了危害, 要使中国法制走上现代化之路, 必须从根本上反思我们的传统文化。 [9] [9] 朱宏才.春秋决狱及其对传统文化的危害[J].攀登, 2001(2).笔者认为, 以上曾宪义和朱宏才对春秋决狱危害性的批判未免有失偏颇, 相对而言台湾学者黄源盛的观点较为恰当。◆ 黄源盛把春秋决狱的运用类型分为两类: 一为董仲舒春秋决狱的案例, 另一为董仲舒以外的引经决狱案例。他从刑法理论史的角度出发, 最终得出本其事、 原其志的 “正常春秋决狱” 与借名专断, 引喻失义的