再论一般侵权行为的类型 ——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定论文.docVIP

　　再论一般侵权行为的类型 ——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定论文 问题 在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”1第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型.freelenrecht)，如所谓的企业权，或一般人格权，就因为不能完全满足此一对世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊径。10 换言之，第一种侵权类型的重点不仅在于“权利”，更在该权利的对世性。不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。由此可知，虽然是出于保护财产利益的考量，侵权类型所以会以绝对权被侵害为要件，并无歧视同样可能造成财产损失的债权或未权利化法益的意思。德国学者Brtiggemeier从“行为义务”切人，把德国的侵权行为类型化为单纯民事上不法的行为义务、民事不法以外的法律上行为义务与法外行为义务，其中第一种类型又包括保护客体取向的行为义务，(相当于我国台湾地区“民法”第184条第1项前段的侵权类型，及其他针对特定客体而设的特别规定)与主体取向的行为义务(指习惯法与特别法中的侵权类型，如违反交易安全义务、产品制造人责任、专门职业法中的特别责任等)，可说是相当清楚的体系，而他所区分的这些义务也都符合这里说的对世规范的性格。11 三、可特定化的侵害行为 除了从行为人与行为义务这一头，基于防免的期待可能性考量而以对世规范的违反为共同要件外，如果不再从被害人的角度去进一步特定化，则因财产利益遭受损失而可能提出请求的人，仍然会太多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性。故如何在众多财产利益受损的人中再做合理的筛选，就变得很重要。开有颜色的三温暖可能违反善良风俗，或违反了建筑、都市规划、或某些保护风俗的法令，但让出租人赔偿全楼住户的损失?汽车因老旧或未检查水箱而熄火，可能违反某个交通法规，但让驾驶人赔偿因延误急诊而死亡的其他用路人? 就此而言，侵权类型的问题反而最小，因为权利本身就是特定化的个人法益，没有再进一步特殊化的必要。比较麻烦的还是背俗类型和违法类型。此所以第184条第1项后段规定的行为要件是：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人”，虽不像侵权类型那样要求特定对世权利被侵害，藉权利来特定化请求人，但把善良风俗从行为的“标的”变成“方法”，异于侵权类型中的权利，而把受害的他人变成行为的“标的”，不只是“结果”，又异于违法类型中的他人。12背俗行为要构成侵权行为而负损害赔偿责任，不能只有一个违反善良风俗的行为，而需要有一个“针对性”的具体背俗行为。故严格说，以背俗和侵权、违法并列来描述三种侵权类型，相当容易误导。民法在此要求的是一个针对特定人的背俗行为，一如侵害特定权利的行为，而不同于“抽象”违反某一法令“致生损害于他人”的行为。以前面所举开三温暖店的例子来说，只有当出租或开店是冲着大楼特定住户的情形，可能对该特定住户构成侵权行为。针对特定人的背俗行为，目的可能就在造成财产利益的受损，但也可能以其他个人法益为打击目标，如安宁的享受、社会对其居住品味的评价等，在一定情形甚至直接造成某种权利的损害，如以违反商业伦理的方式侵害著作权。但就背俗类型而言，只要个人被特定，而对一定法益或单纯财产利益造成损害即可，并不需要构成某种权利的侵害，这是背俗行为和侵权行为类型的主要不同之处。 相对于背俗类型，违法类型的特定化方法不是把行为“具体化”，而是把强制或禁止的法律限缩于“保护他人的法律”，也就是使法律除了满足“对世规范”的要求，以建立行为人防免的期待可能性以外，另外加上“保护个人法益”的限制，使请求人有被特定化的可能，从而建立行为人赔偿的期待可能性。依德国法的操作，要满足这里所谓保护他人法律的要件，必须通过三阶段的检验：第一，该强制或禁止规定不具有“行为规范”(Ver—haltensnorm)及“命令性格”(Befehlsqualit~it)者不属之13 ，必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一。故如交通规则中单纯以维持交通顺畅为目的的规定，如时速的下限，即不属之。第二，被害人必须属于该法所要保护的“人”的范畴，故如交通规则中以行人为保护对象的规定，比如斑马线，机车驾驶人即不在保护之列而不得依此主张。第三，被害法益应属于该法所要保护的“物”的范畴，故如交通规则中以提高其他用路人安全为保护目的的规定，比如夜间行车点灯，其违反对于被毁损的路边摊架即不构成违法类型的侵权行为。有些学者还强调第四层检验，即加害的“方式