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浅析设立中公司合同效力及民事责任承担 　　摘 要 设立中公司的问题，是目前法学界的一个热点问题。在实践中，因设立公司的目的，或因假借成立公司的目的，而引发的争议层出不穷，但是在这方面却无法可依。本文从设立中公司的概念及特征入手，分析了设立中公司的合同效力以及民事责任承担，并针对设立中公司的合同效力以及责任归属问题提出了相应的防范措施，希望能对促进市场交易安全起到一定的积极作用 关键词 设立中公司 合同效力 责任 作者简介：王丽质，中国中投证券，研究方向：经济法学 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.432 一、前言 设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司。设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但是有的时候并不能成立公司，即设立失败。公司在成立过程中会面临诸多的法律问题。在公司成立之前，设立公司的过程中，发起人可能或者是必须为了公司的设立成功与公司利益对外签订合同，在现实实践中，这种合同的存在也为数不少，例如像买卖合同、租赁合同、借款合同、劳务合同等等，但是我国对于此类合同的具体效力及责任承担却没有相关的法律明文规定。那么问题来了，如果公司设立失败，这些合同的效力如何、民事责任又该由谁来承担呢？ 二、设立中公司的概念和特征 （一）设立中公司的概念 从设立公司开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。具体来说，是指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份是起至设立登记完成前，以成立营业性法人为目的的，有一定的组成机关的，具?湟欢ǖ牟撇?基础和意思能力的过渡性非法人社团。开始于发起人从订立公司章程并认购一股以上股份之时，终止于公司依法设立登记或者依法清算结束并完成公示之时 （二）设立中公司的特征 设立中公司是公司设立过程中产生的一种特殊的组织形态，它具有以下特征： 1.设立中公司独立于发起人协议。它代表的是发起人、董事、监事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确定的章程所限制，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整 2.设立中公司以成立营业性法人为目的。设立中公司的一切行为围绕着这一目的展开，其他的、非成立目的的，都不属于设立中公司的行为。也就是说，设立中公司的行为，并不等于公司的全部设立行为、成立行为和发起行为 3.设立中公司具备一定的公司法人的若干表征。设立中的公司，具备一定的意思能力和有限的行为能力。在设立过程中，先后具备公司法人的机关，如股东、董事、监事等也可视为以后公司设立成功后的股东会、股东大会的渊源 4.设立中公司不具备法人资格。设立中公司是公司设立过程中产生的一种非法人社团，未经登记，不具备法人资格 5.设立中公司是一种过度性组织。它开始于发起人从订立公司章程并认购一股以上股份之时，终止于公司依法设立登记或者依法清算结束并完成公示之时 6.设立中公司是一种特殊的非法人社团，在某些情况下，具有一定的合伙性质 三、设立中公司的合同效力 对于设立中公司签订的合同的概念，缺乏统一的规定，一般是指在公司的设立阶段，发起人（是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，他是有限公司和股份公司设立的不可或缺的条件之一。）为了公司成立的目的或者公司的利益，以自己的名义或者以设立中公司的名义对外签订的合同。明确设立中公司签订的合同的效力，是确定其签订合同的民事责任承担的前提条件。我国对于此类合同的效力并没有作出具体的规定，但在现实实践中，这类合同大量存在，所以，设立中公司的合同效力的确定非常具有必要性 我们知道，合同成立了之后，须具备一定的生效要件，才能真正生效，进而产生其法律约束力。合同的生效要件是判断一个合同是否具有法律效力的标准。依据我国《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，合同的生效要件主要有以下四点： 1. 行为人须具有相应的民事行为能力，也就是说签订合同的主体必须要合格，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力 2. 行为人的意思表示真实，即表意人的表示行为应该是其内心真实的意思表示，表示行为应该与效果意思相一致 3. 不违反法律法规或者是社会公共利益，也就是说合同内容要符合法律规定，并且合同内容不能够违反社会公共利益 4. 合同标的须确定和可能 那么由此类推，设立中公司签订的合同效力就大致可以进行确定。设立中公司签订的合同类型诸多，以合同主体类型为标准大致可以划分为三种：发起人为设立公司以自己的名义与第三人签订的合同、发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同以及发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同。这三种类型合同的效力是不相同的：