试析审判裁量权操作原则.doc

试析审判裁量权操作原则 　　摘 要 审判裁量需借助操作原则实现法律之价值与技术的两全，其可分为两个层次，一层为宪政原则，包括合目的性原则、合意原则、理性原则；一层为法律原则，系指立法实定及学说公认之各项法律原则的总和 关键词 法律局限 审判裁量权 操作原则 合目的性 说理 作者简介：许佳航，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向：民商法 中图分类号：D916 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.007 诚如徐国栋教授所言，成文法的普遍性、确定性使其内在地追求效率、安全价值而忽略了灵活、个别正义价值，使法律具有不合目的性、不周延性、滞后性等局限性。 成文法系的法治实质是这样一种活动，它以静态控制动态、以有限驾驭无限、依常态处理全部，不可避免地发生法律的缺失、模糊、冲突、悖反等问题。于此情形，法律缺乏直接规制的能力或必要，需求助于审判者运行于具体案件中的理智，审判裁量权应运而生 审判裁量权的存在，旨在补足、完善成文法的固有局限，协调法律的安定性与合理性，在法治的框架内实现最好的社会治理。但裁量既已是个人意志的介入，如何保障其合于公共意志、合于裁量权的存在目的？为此，有必要对审判裁量权的操作原则作一番检讨 一、审判裁量权的操作原则 审判裁量权的操作原则可分为宪政原则与法律原则两个层面。宪政原则是公共权力运行的一般准则，由合目的性原则、合意原则与理性原则三部分构成。法律原则系指立法实定及学说公认之各项法律原则的总和 （一）合目的性原则 合目的性原则，是指权力的运作皆应为设定权力之目的服务，权力运作的主观意图 与客观效果均应符合设定权力之目的 审判裁量权根源于人民的授权，其目的在于：通过实现法律调整下社会关系的应然状态，追求公平、正义的社会价值。其运作自应秉承并契合该公共目的。但主观秉承不代表客观契合，而契合的情形亦分多种方式、多种程度，可能互相冲突、不可兼得。因此，合目的性原?t无法独立得出最优解，其功能更多体现为反向规制――在主观方面，它要求审判者动机正当，排除有悖公意的私人因素，坚守法律的公共属性；在客观方面，它要求审判者筛除效果有悖公共目的的裁量结论 （二）合意原则 于宏观层面，裁量权有其存在之公共目的；于微观层面，各个法律条文亦有其立法意旨。欲实现公共目的，必假道于立法意旨 合意原则，即审判者应使适用法律的效果合于立法意旨。依法裁判是遵从公意最普遍、直观的形式，但仍属形式法治的范畴――公意之所冀并非止于形式。行于“事实――法律”的径路上，审判者应在现有法律体系中寻求最契合立法意旨的那一条，而非所有合逻辑（例如“司法三段论”）的径路均得不加分辨地适用；当径路所指向的文义是一定的范围时（例如刑种、刑度的选择范围，兜底条款），审判者还应当抵达最契合立法意旨的那一地点 （三）理性原则 合目的性原则、合意原则凸显的是审判者个人意志的附从性 ，而理性原则强调审判者自身的判断力，强调其人格的独立性。前者确定方向乃至目的地，后者则择取道路，彼此结合，正是公共职务的本质要求――私力公用。首先，理性原则是对履职者个人才智与独立人格的认可。其次，它强调裁量结论的可理喻性，尊重公众的理解力，是人权精神的体现。因此，理性原则包括独立思考原则与说理原则两个子原则 1.独立思考原则： 审判是依凭法治手段对实质合理性的追求，而理性的一个基本要求是――承认理性的有限与不足。 成文法终究是一时的沉淀和萃取，这种静止的普遍理性不能取代审判者运行于社会现实中的个体理性。如果说合法原则要求的是法官对法的忠诚，独立思考原则便要求一种批判性忠诚――法官应思考法律本身及其适用效果的合理性，作出同时合乎形式逻辑与实质正义的裁判 2.说理原则： 法官的审判裁量过程，包括其思维运动与合议庭评议，都是不对外公开的，为了限缩权力寻租的空间、使具有思考力的当事人及社会公众服法，审判者应当详细论证其裁判的正确性，从而通过正确性来彰显正当性。一方面，法官应对其心证的形成过程加以阐明。另一方面，法官应说明逻辑上适用某法律的理由，以及若案件事实之法律后果不唯一时，择取一确定后果的理由 （四）法律原则 法律原则，即“可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则” ，包括实定的与非实定的 。此处“法律原则”是指各法律部门中所有原则的总和，相较于宪政原则的一般性正义，部门法法律原则的技术性、专业性、裁判功能更加凸显，能够作为更具体、充分的论理 法律原则来自人类道德直觉的法理推导或处理社会纠纷的经验总结，是法律体系的理性与灵魂。德沃金甚至认为法律是完满的，“在疑难案件中，法官即使无明确的规则可依，也并非无法律可依，因为构成