第五章 合同法(二)的.doc

合同的担保： 概述 1.反担保方式 下面二项都可以： （1）债务人：抵押，质押 （2）其他人：抵押，质押，保证。 注意：留置和定金不能作为反担保方式。 2.数个担保物 主次之分，先主后次。 同一债权数个担保物权并存时，先抵押主债务人的，不足部份再找担保人的。 3.诉讼 （1）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。 （2）一般保证：债务到期不还钱的时候，先诉抗辩权 ①债权人必须首先对债务人提起诉讼，不能直接找保证人，保证人有理由拒绝。 ②对债务人财产强制执行后，不足的部份再找保证人。 （3）连带责任保证：爱找谁就找谁，即债权人找债务人，保证人都行。 （4）债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。 （5）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。 （6）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人，抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。 4.担保合同的无效 根据《公司法》规定，违犯下列规定的担保合同无效： （1）公司为“他人”提供担保的：2选1，按章程规定由董事会或股东大会决议。 （2）公司为“股东或实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议，且接受担保的不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 5.担保合同无效的法律责任 （1）债务人，担保人，债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。 没过错 有过错 责任 主合同有效而担保合同无效 （如不符合公司法规定担保的） 债权人 √ 由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。 债权人，担保人 √ 担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/2，≤1/2 （一人一半） 主合同无效导致担保合同无效 担保人 √ 担保人不承担民事责任 担保人 √ 担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/3，≤1/3 （债务人，债权人，担保人，三股开） （2）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 （3）主合同解除后，担保合同仍有效，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 （4）法人的法定人超越权限订立的合同，企业内部的限制，不能对抗善意第三人，合同有效。 保证 1.保证人 人保，是以自己的全部财产承担责任。 （1）学校，医院，幼儿园等以公益为目的的事业单位，社会团体，不得作为保证人。 （2）从事经营活动的事业单位，社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。 （3）企业法人的职能部份提供的保证合同无效，（如某企业的会计室），责任的界定： ①债权人“知道或应当知道”这种情况的，造成的损失由债权人自行承担。 ②债权人“不知道”的，造成的损失由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。 （4）企业法人的分支机构，如分公司：有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 2.保证合同 一般情况应当以书面形式订立，但下列情况，也成立： （1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，默认了。 （2）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。 3.保证方式 一般保证 （1人保证的） 即先主后次。在债务人审判或者仲裁后，仍不能归还欠款的，才找一般保证人。 有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 连带保证 （1人保证的） 债权人爱找谁就找谁，保证人在其保证范围内承担保证责任。 注意：保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 按份共同保证 （保证人≥2人） 保证人与债权人（不是与债务人）约定按份额对主债务承担保证义务。保证人按份承担责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 连带共同保证 （保证人≥2人） 各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。 注意： （1）“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额的，视为连带共同保证，保证人之间的内部约定，不得对抗债权人。 （2）“连带”指的是保证人之间的连带。 （3）债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。 （4）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部份，由各连带保证人按其内部约定的比例分