宪法审查的中立立场论文.docVIP

　　宪法审查的中立立场论文 .freelocracy）的创设。”2于是，此制宪目标必然与宪法的中立（neutrality）允诺相挂钩，这一许诺要求法官在宪法审查权的行使中秉行中立立场。“这样的中立观涵盖了一个重要的真理：法官的确有忠诚于已制定的法律文件的义务。”根据这一义务，可以得出以下标准：“任何通达的解释体系都必须试图既限制解释者的裁量权，又要抑制法官在民主过程之上的权力。”3 基于前述认识观望美国的宪法审查权的行使状况，桑斯坦教授认为，“法院中心论构成了美国宪法思潮中的持续问题”；其弊端在于：“这实际上弱化了其他官员和普通公民的责任感，分散了对司法外其他策略的注意力。”因为，“宪法所指向的应当不仅仅是法官，而是所有人。”4毕竟“一般而言，宪法对于国会、总统、政府以及公民的意义，要比最高法院对其所作的狭义界定和建构更重要。”5 对“法院中心论”的质疑，司法审查在美国宪政框架中的基石地位并未动摇。6但司法审查的应然目的应恢复到这样的轨道上来：“创制进一步的制衡”，“保护人民经慎思考量后的判断，免于在颁布法律实施间，受到因作为人民代理人的官员的不当或短视考量而带来的侵害。7一言以蔽之，忠实于审议民主的立宪目标。 为实现此立宪目的，桑斯坦教授关于宪法审查的理论不拘泥于任何的审查标准。根据桑斯坦教授的进路，笔者认为，以合理审查为代表的“温和的审查形式”是他更愿意赞赏的，理由是：一方面，“法院缺少审查其他政府分支的事实认定决定的能力”8；另一方面，尤其“当民主在处于伦理上或政治上的不确定状态时，法院不可以阐发最好的或最终的答案。”9但在禁止赤裸裸偏好的“弱版本”情形下，出于捍卫审议民主所需，桑斯坦教授提出了两个较严格的机制：10 （1）“严格审查标准”（heightenedscrutiny）。当受司法审查的措施很可能是明显的偏好时，会引发对严格审查标准的关切。在此，我们看到，为了捍卫审议民主的利益，司法去积极的介入对政治的管束之中。“但严格审查标准并非可以泛化使用，它包含两个最主要的要素是：一方面，”要求政府能够说明其主张的正当理由和立法者所选择的相应促进手段间的紧密关联。“另一方面，寻找更少限制的手段。11 （2）“不容许目的理论”。第二个机制是一个“更严格的禁止赤裸裸偏好的版本，其理论构成意在去辨别政府行为的基础是合法还是非法。”根据此理论，法院可以渉入各式各样的关于政府可以作什么的观念。 在桑斯坦教授看来，司法审查的重要性来自于其作为捍卫审议民主的一个环节的角色。出于此保障功能，宪法审查的价值取向应以司法极简主义为常态，但并不排斥在审议民主的召唤下积极介入的可能。 二、宪法审查的价值取向——司法极简主义 法院“作为审议民主的精致系统中的一员”，在运作宪法审查权这一杀手锏时，应恪守的价值立场是：司法极简主义（judicialminimalism）。 在桑斯坦教授所勾勒的审议民主框架中，强政府或曰行政国家是备受推崇的；司法机关在其中的地位，较之其在通说“同位（Co-ordinate）制衡理论”12中的地位，是有差距的。书中关于1937年革命以及新政的褒赞不惜浓墨重彩，桑斯坦教授将新政时期对宪政体系的重构列位理解美国审议民主观念的最显著源流之一。13 形成对比的是，对洛克纳时期的批判可谓鞭辟入里、别具角度。桑斯坦教授选取了该时期的三个典型性案例立靶：Plessyv.Ferguson；14Lochnerv.Neocracy-foreclosing）或源自民主（democracy-authorizing），毋宁是增援民主的（democracy-promoting），因而，这样的决定要求充分论证和说明理由的义务。25 （2）法官的局限性。当法官缺乏相关信息，司法答案可能是错误的，或者即使正确却无法实现预期目的，对于获得多数共识的纯粹实践问题，司法极简主义是一种合理的甚至是必需的回应。26“当民主处于伦理上或政治上的不确定状态时，法院不可以阐发最好的或最终的答案。因为，司法答案可能是错误的；或者即使正确却无法实现。”27 （3）维系未来的可塑性（flexibilityforthefuture），这一优点尤其体现在现状与价值观出于流变状态时。司法极简主义拒绝凝固于现存的理想与观念；而是忠实于这样一种理想：给未来的审议和选择留下空间。不能确信自己是否正确的法官们，就像在未知海域上的水手，可以迈出的步伐应当是谨小的、可修正的，以容纳不可预期的变化。极简主义在这个意义上有助于增援民主之目标，它不仅仅是将问题留待后决，同时也通过民主的商谈过程，使得各种意见随着时间的流逝而统一。28 （4）美国法的承诺。一个极简主义法院应当承载着具有宽泛核心内容的实体理念，这些理念源自宪法对政治平等和审议民主所做的承