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　　对峙与平衡中的行政法论文 ——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角 内容摘要本文通过介绍、分析美国的“特权”理论和德国的特别权力关系理论在二十世纪中的嬗变，指出两国行政法在应对行政权扩张中，分别选择以权利和权力为切入点的不同司法控制路径，但最终在权利与权力的对峙中实现平衡这一点上达成统一；同时揭示出司法控制背后所存在的权力（司法权）与权力（行政权）这又一对峙中的平衡。从而得出结论，行政法的使命在于为行政权寻求并提供合法性支撑，其核心在于追求权力与权利、权力与权力的对峙中的平衡。 关键词 特权；权利；特别权力关系；权力；对峙；平衡 一、引论 二十世纪是一个充满变革的世纪。作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”1随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段.freeles大法官在1892年的Mcauliffe v. Mayor of Nemarily）解雇，但是她不能“因为她是一个民主党人或卫理公会派教徒”而被解雇。11尽管违宪性条件原则的适用还是在“特权”理论基础上的，并不能带来“权利”与“特权”区分的完全放弃，但是通过该原则下的宪法性权利的反射，压缩了行政权在“特权”理论下进行专断的空间，推进了司法控制的范围扩大。 不过，在六年后的“Goldberg v. Kelly”一案中，最高法院首次放弃了“权利”与“特权”的区分。案中，最高法院如果遵循之前的“特权”理论，它将以这样一份简短的声明拒绝本案福利受益人的控诉：福利津贴仅是一种没有被赋予以正当程序保护的特权而已；即便按照违宪性条件原则，它也不能为之提供程序性保护，因为受益人并为作出声明说这种利益被拒绝是因为他们行使了宪法性权利。12而实际上，法院则是用“法定的特定权益（statutory entitlement）”用语 “权利”与“特权”的划分，使之前以“特权”名义被拒之门外的福利津贴进入了正当程序的视野13，也使得行政权进一步地被纳入司法控制之下。就此意义上，但是，如Mayton教授指出的那样，本案中最高法院并没有明确、直白地把福利津贴界定为财产。因为，作为被告的政府承认了正当法律程序在本案中的适用性，仅是辩解说其所提供给原告的终止前的简洁程序（summary pretermination procedures）符合正当法律程序要求的而已。恰是由于这一承认（concession），使得福利津贴是否构成“财产”没有成为本案的议题（issue）。14故严格地说，“特权”理论的放弃仅是从判决的潜台词中间接推论出来的。 真正使得“特权”理论最终走向消亡的是最高法院在Board of regents v. Roth案中发展出的一种决定谁享有正当程序保障新的理论。案中，最高法院扩张了财产的概念，把从政府那里获得的利益这样一种“新财产（neined）。”今天，人们对福利、商业补贴、公共职位等这些东西依赖，就像他们曾经对构成传统财产的那些传统财产形式的依赖一样。法庭指出，这种依赖不能被公共官员的行为专断地破坏。所以，为了对这些政府赋予的利益提供更多的安全，法庭把获得这种利益的“权利”（“entitlements” to this ent）”理论，重新界定了第五修正案中“财产”的概念。虽然在1982年的Landon v. Plasencia一案中，法院又提到了“特权（privilege）”, 但诚如Mayton教授所说，这只是例外，全面地讲（across the board），“特权”理论已经离去（fall）了。16“特权”理论背后的旧财产概念不复存在，它也基本随之沉入历史。取而代之的“法定的特定权益（statutory entitlement）”理论无疑把正当法律程序的适用范围拓展到了一个新的阶段，从而把司法审查的范围，也即司法控制的空间引入了一个更广阔的新时期。 有学者也指出美国司法审查范围有回缩之势，甚至出现了“正当程序成功的反革命”17。由于范围的开放将带来对行政管制行为提起司法审查的案件的剧增，一方面了挑战了法院有限的司法资源；另一方面也冲击了作为管理者等行政机关的权威。其实，这是行政权与司法权在对峙中不断寻找平衡的结果。当行政权过度扩张的时候，一个完善的政治体制下的司法权必然要跟进，让司法控制的脚步不至于太落后时代和社会需求。另一方面，司法权的能动性还是要受限于它的消极性和被动性，或者说，能动性是一时而消极是一世，它不能超越行政权去直接面对社会的需求。 （三）分析 综上可见，“特权”理论的嬗变大体经过了这么一个过程： “特权”的广泛界定→“特权”的压缩→违宪性条件原则的引入→