11法的起源和发展教材.pptVIP

多政治观念幼稚的中国知识分子认为，封建主义等于专制，而资本主义等于民。中国学术界甚至发明了一个“封建专制主义”的概念，似乎越封建则越专制。 刘北成指出：“在马、恩那里，封建主义和专制主义，这是两个不相兼容的概念，凡是典型的、纯粹的封建主义，必然是‘等级的所有制’，其统治权是分裂和分散的，那就不可能有专制主义。专制主义只存在于没有封建主义的东方社会，它只是‘东方专制主义’，西欧中世纪是典型的封建主义，因此没有专制主义。”何怀宏也指出，“封建专制”、“封建大一统”这一类的词“从其本义来说，其实是自相矛盾的”。“‘封建’就意味着分封，意味着权力分散。因而，如果是‘封建’就不可能是中央集权，不可能是君主一人‘专制’，不可能是天下‘大一统’。”这种错误恰恰是因为将中国的专制命名为“封建”所致。 “封建思想”中国人头脑里的“封建思想”主要是忠与孝两字。首先是忠君思想和君尊臣卑观念，其次则是孝敬父母和为家族利益服务的观念。尽忠尽孝，成为传统中国社会的最高行为准则（日常生活中的“封建思想”则缺乏具体的规定性，例如重男轻女等，都可算做此类）。在西方，最重要的是神权至上观念，其次才是真正的封建思想，即封君与封臣之间的效忠。 在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。 在欧洲历史上，“专制主义国家”有着特定的所指，它特指中世纪末期欧洲的一系列国家，它是相对于“封建主义国家”而言的。在封建主义（狭义的）国家中，国王只能在很小的程度上能控制住各地的诸侯贵族，而到了专制主义国家，国王则能在很大的程度上控制住各地的诸侯贵族。在封建主义国家中，国家实际上是一些或多或少独立的领地的松散的组合体，而到了专制主义国家，则出现了中央集权，国王的中央政府拥有了绝对权威。 除非经过由普通法官进行的法律审判，或是根据法律行事；否则任何自由的人，不应被拘留或囚禁、或被夺去财产、被放逐或被杀害。根据这个条文的规定，国王若要审判任何一个人，只能依据法律；而不能以他的私人喜好来进行至今9条有效 第1条：教会自由 第2条：自由人的自由 第12、14条：国民同意税赋 第39条：监禁必须经过法律 第40条：不得出卖、剥夺或延误正义 第52条：财产或自由的剥夺必须经过法律正当程序 第61条：国王不得违宪 * 仔细检视世界尤其是西方的法律，我们会看到一个极其普遍的现象，法律中“家族”之类的集团在不断地被“个人”所代替，个人逐渐成为法律的本位和主体，个人的权利和义务在增长，而集团的权利和义务则在逐步削弱。这种变化反映到人的法律关系上就是“从身份到契约”的运动。这个运动在世界各地尤其是从传统转向现代的发展中国家仍在继续着。（ 古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。社会以家族为单位，法律以身份为核心，其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。(同上书第73页)实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。 显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部象样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，