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简论非物质文化遗产的保护　　论文摘要 随着综合国力竞争焦点的转变，国内文化强国战略的提出，非物质文化遗产的保护成了亟待解决的一个难题。不同于传统理论上寻求国家法与习惯法的契合点，本文予以对羌族习惯法的考察为着眼点，以小见大，借助对其考察提出与传统策略不同的“文化治”治理策略。通过提升人们对文化的认同感，树立保护自觉性，深入民间各个角落，发扬本土优秀文化传统，逐步形成文化自觉，走向文化大治。　　论文关键词 非物质文化遗产 国家法 羌族习惯法 文化治　　一、前言　　非物质文化遗产作为一种重要的文化类型，我国在十七届六中全会提出了推动社会主义文化大繁荣、大发展的文化强国战略，这是对中华民族上下五千年历史长河的延续，是对国际竞争焦点转变的最佳决策。　　非物质文化遗产在逐渐的被消解中，在法律层面的保护上，国家法的标准保护规定给予了非物质文化遗产保护的依据和保护力度，与此相对应，我国各民族在生产生活实践的历史长河中也积累并形成了世世代代相传并为族人广泛遵守的社会规范，此即习惯法，与国家法共同发挥着保护作用，但同时两者在理念、内容和手段上都有冲突之处，故本文欲以对羌族习惯法的考察为着眼点，以小见大，借助对其考察提出与传统策略不同的“文化治”治理策略以保护非物质文化遗产。　　二、对羌族习惯法的考察　　（一）何谓羌族习惯法　　1.习惯法的界定　　要说明什么是羌族习惯法，就得先要清楚什么是习惯法，也就是习惯法的本体论问题。关于习惯法的解释众说纷纭：张文显曾解释认为习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，是经过长期的历史沉淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式即习惯，这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。高其才曾说明习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。应当说，关于习惯法的定义还没有统一的解释，在相关法律文书辞书中大致可以找到如下两种习惯法定义：一是得到国家法认可并由国家强制力保证实施的习惯；二是在一定区域内存在，并被普遍认为具有发的约束力的习惯、常识、惯例。这也是习惯法在狭义和广义上的区分。　　2.羌族习惯法　　所谓羌族习惯法，即为羌族在千百年来的生产、生活中逐渐形成的并世代沿袭的为族人所认可和遵循的社会规范。不同于国家制定法，羌族习惯法不是国家统一制定和用国家暴力机器强制其实施的。羌族习惯法大致包括两方面的内容即羌族宗教以及羌族乡规民约。其中最重要的表现是羌族乡规民约，其形式多种多样，按其范围划分，有乡规民约和村寨民约两种，按其形式载体划分，有碑刻式、口诵式和文书式三类。　　（二）羌族习惯法中有关非物质文化遗产保护的内容　　羌族非物质文化遗产划分为口头文化遗产、体形文化遗产、造型技艺文化遗产、综合文化遗产。对于其保护，羌族习惯法作出了不可磨灭的贡献。具体说来：　　（1）族人通过确立神话、传说、歌谣、故事的习惯来传袭口头文化，例如：《开天辟地》、《大禹王的故事》、《羌戈大战》。　　（2）族人通过祭祀、制定各种生活礼仪、兴过具有羌族特色的节庆来保持体形文化遗产、造型技艺文化遗产，例如：讲究诞生礼仪、成年礼仪、婚俗礼仪，通过封山造林保持原始风貌。　　（3）确立释比（又称比、许、诗卓），主管社会祭司、巫医、民间说唱以及戏剧表演，以惩恶扬善、主持公道。　　（三）羌族习惯法对非物质文化遗产的保护的有利因素　　一方面，有助于国家法的实施。另一方面，羌民族重视非物质文化遗产，并通过努力构建生存与文化和谐局面，发扬民族文化，为我国构建文化强国添砖加瓦。维护羌族聚居区的社会秩序，建立人与非物质文化遗产和谐共处的局面，繁荣羌区文化。　　三、在非物质文化遗产保护中国家法与羌族习惯法的冲突　　通过对羌族习惯法的考察，我们可以得知，对于非物质遗产的保护，传统理论上都是聚焦于国家法与习惯法的相结合。习惯法与国家法分属于不同的知识传统，那么在国家法与少数民族习惯法的交流过程中便出现了以下的冲突，引起了我们对非物质文化遗产保护的困惑的思考：　　（一）理念冲突　　现代的国家法是以近代法治理念为基础而形成的，其核心是公平、正义、平等、自由、民主等，以维护人权为宗旨。而习惯法是中国传统道德，尤其是以当地千百年来形成民俗、乡规为依据，十里不同俗，各地差异较大，难以统一。　　（二）内容和规则冲突　　国家法上的内容是经过法律上的严格程序确定下来的，适用规则也是法定或者根据法律逻辑推演得出的。而习惯法的内容上的规定就那么严格，基本是民俗乡规，随意性比较大。　　（三）调控手段冲突　　如仅违反道德和民事法律，依据习惯法进行处理，没有什么争议，但如果违反行政法，尤其是刑事法律，如按习惯法处理，则会造成同国不同法的局面，且与法治国家基本理念相违背。　　（四）保护工作未抓住根