关于合同法二百八十六条权利性质及其适.doc

合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　关键词: 建设工程合同/法定抵押权/约定抵押权 　　内容提要: 合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人的优先受偿权,其性质如何,在理论界引起了较大的争论。该文通过对该条文的立法背景和立法过程的考察,论证了该条所规定的权利在性质上属于法定抵押权,并对此项权利的成立条件、效力及其行使方式提出了自己的看法。 　　合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条,关键在于正确解释本条权利的性质。 　　对于本条权利的性质,迄今发表的文章,有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权。按照民法原理,留置权的对象仅限于动产,担保法第八十二条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程,属于不动产,因此,将本条解释为留置权是错误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权,则必须考察本条的立法背景和过程。 　　合同法起草始于1993年。当年10月,立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠承包费问题,规定:“为保护承包人利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此,由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定:“建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”1996年5月27日至6月7日,在北京西郊召开的合同法修改工作会议上,与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中,考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权,而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释,不如直接规定其内容、效力和实现方式,更有利于法律适用。因此,1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述,其第一百六十一条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日,在北京昌平召开的专家讨论会上,与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日,在北京通县召开的民法起草工作小组会议上,笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时,亦未有任何人表示异议。可见,在这两次重要的专家会议上,对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。 　　1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第二百八十五条,只是将“完成”改为“竣工”,将“承建人”改为“承包人”,并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案(第三次审议稿)第二百八十条,所作唯一修改是,规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”,这一修改具有重大意义。1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上,注意到有的建设工程不适于折价和拍卖,建议增设除外规定。因此,1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案(第四次审议稿)第二百八十七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即现行的合同法第二百八十六条。 　　从以上立法过程可知,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上,未有任何人对此表示异议,未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论,形成3种不同观点,最后采纳了优先权主张的说法,是完全不符合事实的臆测。合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。其成立条件是:一、建设工程已竣工。建设工程若未竣工,则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权;二、须是建设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同