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寻求独立的诉讼主体地位 当事人概念的变迁(二) 肖建华 中国政法大学 教授 　　上传时间:2001-6-13 　　浏览次数:5224 　　字体大小：大 中 小 　　三、 当事人的基本结构：原告和被告及其确定 　　(一)两造对立的当事人结构 　　民事诉讼以解决民事纠纷为目的，民事纠纷是在相对的双方当事人间进行的，所以民事诉讼要有原告和被告对立的双方才可成立。我国古代的诉讼，就认识到争议的相对方共同作为当事人，诉讼才可以成立。早在古代中国《尚书·吕刑》就有两造具备的记载，《周礼·秋官·大司寇》也有两造听民讼的说法。 罗马法不仅以私法反映市民社会的一般规范著称，而且诉讼形式也较成熟。古罗马法中，有一种古老的诉讼方式即对物的誓金法律诉讼(legis actiones)，也反映了两造对立是诉讼成立的结构要素。它是为维护对自己的物品的占有而提起的诉讼。它要求双方当事人把争执物(如奴隶)拿到执法官面前，如果是不可能移动的物，则带来其中的一小部分。提出请求者手持一根木棍，抓住物并庄重地主张他的权利，同时把手里的棍子伸到物上面，对方当事人以同样的方式提出反请求，这时执法官出面干预说：你们俩都放开奴隶。执法官出面干预是为制止私人搏斗，这象征性地表现出司法权在其起源之初是为取代自立救济而介入当事人的争议的。 [1]古罗马这两种古老的法律诉讼方式也表现出了在两造当事人的基础上，方有裁判者干预的古老的诉讼结构。抛开法律行为的形式主义色彩，可以看出这种古老诉讼形式所标示出的诉讼结构原理。在当时的历史条件下，两个相同主体间的一次性交往成了当时民事交往的基本模式，决定了审判实践只承认两造诉讼格局。这种两造对立的诉讼结构同样表现于现代各国民事诉讼中。现代各国民事诉讼立法都以原告的主张攻击和被告的防御抗辩，为诉讼程序的发展线索来规范程序的过程和当事人在诉讼中的权利义务关系，并立足于当事人之间的相互对立，来表明当事人行使辩论权、处分权，以及在程序中的主导地位。民事诉讼的目的是基于审判权解决私人之间纠纷，调整利益冲突，所以民事诉讼是以接受其审判权的对立的当事人存在为前提的，并把他们作为主体，让他们去追求诉讼上的利益。所以当事人的两造对立关系是当事人的基本结构。 [2] 如果诉讼成立后，对立的双方合并为一个法人，或一方成为对立的相对方的继承人，双方对立的当事人由一人兼任，就消灭了诉讼本身。法国民事诉讼法将对审原则规定为法国民事诉讼的基本原则。 [3] 所谓对审原则，是指法院的所有判决都应由一方当事人提出申请，经过双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的结果。对审原则无疑是以两造对立为前提才可实现的，当然对审原则并不是要求每一个诉讼活动和每一个判决都必须是在当事人双方参加的情况下才能进行和作出，如果当事人主动放弃诉讼程序，例如，在被告缺席时作出的判决，并不违背对审原则。再如，前苏联的民事诉讼学者则直接把原告人和被告人称为当事人。当事人的概念只包括原告和被告，原告是引起诉讼程序发生、提出诉讼请求的人，被告是被告诉而传唤应诉的人。原告人和被告人就是因以自己的权利或合法利益为目的，或以保护法律委托保护的权利或合法利益为目的，而对于提交法院审理的有关民事权利纠纷的解决有着利害关系的当事人。 [4]我国民事诉认讼学者也从原告和被告的对立状态定义当事人，认为民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义请求法院保护民事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及其相对人，这就是民事诉讼中的原告和被告。原告和被告是利害关系相反的双方当事人。原告，是指为了维护自己的或者依法由其管理、保护的民事权益，以自己的名义向人民法院起诉，因而引起民事诉讼程序发生的人;被告，是指被原告指明侵害了原告自己的或由原告管理、保护的民事权益，或者与原告发生了民事争议，并被人民法院通知应诉的人。 [5] 　　所以，民事诉讼是在利害关系相互对立的两个当事人间进行。虽然由于审级和诉讼程序的不同，当事人在诉讼中的名称不完全相同，但仍以两造对立为基础。在第一审普通程序和简易程序，称原告和被告，在第二审程序称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求的第三人以及被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。在特别程序称为申请人、债务人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，称为原审原告，原审被告，以及原审第三人;若适用第二审程序审理，则称为原审上诉人和原审被上诉人，在执行程序中，则称为申请人和被申请人(或称申请执行人与被申请执行人)。从诉讼中直接对抗的当事人结构来讲，当事人应当只包括原告和被告，即当事人应指狭义的当事人，是与广义的当事人概念相对而言的。广义的当事人除包括原告和被告，还包括共同诉讼人，诉讼代表人及有独立请求权的第三人。 [6] 　　有学者认为，广义的当事人与狭义的当事