非法吸收公众存款罪中_不特定对象_标准之改良_.pdf

政治与法律2015年第11期政治与法律 2014年第1期 2015年第11期·经济刑法 非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良 金善达 （上海市黄浦区人民检察院，上海200025） 摘要：“向社会不特定对象吸收资金”是认定非法吸收公众存款罪的一个必备要件。司法解释将 “单位内部人员”和“亲友”作为判断非法吸收公众存款罪“特定对象”与“不特定对象”的标准存在明 显的理念误区、逻辑缺陷和技术障碍：试图以身份上的概念描述和判断市场经济行为的做法严重违 背了基本认识规律和立法技术科学性的要求；这种认定标准与立法目的不存在实质的关联；“亲友” 概念本身存在模糊性。这也是造成实务中“不特定对象”标准司法认定困难的根本原因。“不特定对 象”标准改良应当借鉴美国私募融资安全港制度，将“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于 筹资的必要信息”、“投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力”这两种情形排除在“不特定 对象”认定的考虑范围外，并由筹资人对此承担证明责任。 关键词：不特定对象；亲友；非法吸收公众存款罪；安全港制度；社会性 中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005-951 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.11.005 非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行 为。根据2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简 称：《解释》）第1 条第 1 款之规定，非法吸收公众存款罪必须同时符合非法性、公开性、利诱性和社 ① 会性四个特征。 其中，社会性特征即向“社会公众即向社会不特定对象吸收资金”的认定，往往成为 司法实践中的难点。笔者拟在深入探讨“不特定对象”标准内在设置机理的基础上，为改良“不特定 对象”标准提供对策性建议。 一、被架空的“不特定对象”标准及其评价 为避免盲目地将所有民间借贷行为一律纳入刑事打击范围，保障正常的民间借贷秩序，《解释》 作者简介：金善达，上海市黄浦区人民检察院检察官助理。 ① 根据2010 年《解释》第1 条第1 款的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”必须满足以下特征要件：(一)未经有 关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一 定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。有学者将其概括为非法 性、公开性、利诱性和社会性，参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司 法》2011 年第5 期。 38 非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良 将“单位内部人员”和“亲友”排除在“公众”范围之外。《解释》第 1 条第2 款规定：“未向社会公开宣 传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可见， 《解释》在不特定对象和特定对象之间设立了严格的界分标准，即“亲友”和“单位内部人员”为特定对 象，“公众”为不特定对象。从字面上看，这项界分标准不仅概念明确，而且可操作性强。实务界只要结 合自身经验和对法律的理解，就可以作出一项合乎逻辑和正义的判断。然而，“单位内部人员”在实务 ② 中尚且容易被认定，“亲友”、“公众”的概念却并没有立法者想象中的范围清晰。 当前主流刑法理论 多主张在明确“公众”、“亲友”等概念的基础上，进而讨论“不特定对象”的司法认定问题。 按照通常的理解，三人以上方为“众”。一种观点认为“‘公众’是指多数人或者不特定人（包括单 ③ ④ 位）”，或者“社会公众应为‘不特定多数人’或‘特定多数人’。”这种观点认为，仅从“对象的不特定” 角度无法