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冲突规范的适用 篇一：第四章 适用冲突规范的一般制度 第四章 适用冲突规范的一般制度 第一节 识别 一、识别的概念 在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。 作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。 例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。试问：甲有无责任？有何种责任？ 这就提出了识别问题。如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。 识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。因此，在国际私法中，识别是解决援用哪一种冲突规则的前提。识别的过程，既需要对有关的法律概念进行解释，又需要依据此种解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴。这两个方面是密切交织在一起 通过上述分析，我们可以得出识别的概念。识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名字进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。从本质上来讲，识别作为一个法律认识过程，包含两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴；另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。 在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。例如，现在发生了一起死亡案件，法院首先要区分这个死亡的性质。如果把这个死亡识别为刑法方面的问题，就要提起刑事诉讼；如果把这个死亡识别为自然死亡，那就只提出一些民事方面的问题。正如英国国际私法学家格雷夫森所指出的那样，即使在处理纯国内案件时，法官也首先需要找出发生的事实与有关的法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题，最适合于适用哪一类法律规范。 因此，通过识别，判定事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依自己国家的法律观念或法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需 要专门研究识别的依据问题。但是，对国际私法案件来说，法院首先必须对事实性质作出识别，才能决定适用哪一类（或哪一条）冲突规范，而各国的法律在识别上往往发生分歧。因此，识别问题是国际私法中的一个基本问题，法院在处理涉外民商事案件时，首先碰到的便是这个问题。 二、识别冲突及其产生的原因 识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。识别冲突问题，最初由德国学者康恩和法国学者巴丹相继于1891年和1897年提出来的。后来由其他学者将其介绍到美国法学界和英国法学界。从此，识别问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 产生识别冲突的原因 1、对于同一事实，不同的国家的法律赋予了不同的法律性质，从而导致适用不同