法理 张文显 第三版 笔记.docVIP

第五章 法的概念 1、法的概念 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。 2、法的基本特征（01论） （1）法是调整人的行为的社会规范 （2）法是出自国家的社会规范 （3）法是规定权利和义务的社会规范 （4）法是由国家保证实施的社会规范 3、法的本质 4、法的作用 （1）法的规范作用 a、告示作用 b、指引作用 c、评价作用 d、预测作用 e、教育作用 f、强制作用 （2）法的社会作用 5、法的局限性（04论） 第一，法只是许多社会调整方法的一种 第二，法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题 第三，法律具有保守性、僵化性和限制性 第四，法的运作成本巨大 第五，法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件 第六章 法的渊源、形式、效力 1、法的渊源（02名） 2、中国主要法的渊源 立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说 3、法的形式（05名） 指法的具体的外部表现形态，它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 4、法的形式与渊源区分 第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分 第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。 5、中国主要法的形式 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约、其他法的形式 6、规范性法律文件的规范化 是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。 7、规范性法律文件的系统化（03、04、05名） 是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。 8、法的清理 是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。 9、法的汇编 是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。 10、法的编纂 又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。 11、法的分类 （1）国内法和国际法 （2）成文法和不成文法 （3）根本法和普通法 （4）一般法和特别法 （5）实体法和程序法 （6）公法和私法 12、法的效力（09名） 是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 13、法的实效（07名） 是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。 14、效力范围 （一）法的对象效力 各国原则大体有四种：第一，属人原则。第二，属地原则。第三，保护原则。第四综合或折中原则。 中国实行综合原则。 第一，中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。 第二，中国法对外国人和无国籍人的适用包括两种情况：一是在中国领域内的外国人，如果是享有外交特权和豁免权或法有另外规定的，一般不适用中国法。二是在中国领域外的外国人和无国籍人对中国或中国公民、法人以及其他组织犯罪的，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。 （二）法的空间效力 第一，有的法在全国范围内有效，宪法、法律、行政法规 第二，有的法在一定区域内有效，有三种情况：一是地方性法律、法规仅在一定行政区域有效；二是有的法律、法规虽然是有最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的，但它们本身规定只在某一地区生效，因而也只在该地区发生法的效力；三是有的法律、法规虽然是全国性的法律、法规，但由于该国有的地域具有特殊情况，这些法律、法规在这些特殊地域则不予适用。 第三，有的法具有域外效力。 第四，国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的除外 （三）法的时间效力 1、法开始生效的时间，有三种情况：一是自公布之日起开始生效；二是公布后经一段时间或具备一定条件生效；三是以到达期限为生效时间 2、法的终止生效。包括明示终止和模式终止。中国法的终止生效有五种情形：一是以新法取代旧法，使旧法终止生效；二是有的法完成了历史任务后自然失效；三是由有关机关发布专门文件宣布废止某项法；四是法本身规定了终止生效的时间如期限届满又无延期规定，便自行终止生效；五是同一机关制定的法，即使名称不同，