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法理学的核心范畴抑或其他 郑志华 【学科分类】法理学【关键词】法理学 核心范畴【写作年份】1998年 【正文】 法理学的核心范畴抑或其他 ……《论法理学的核心范畴和基本范畴》一文的几点质疑   法理学被称为是对法律及其相关社会现象之根本问题的哲学思考（1）。但是，我国传统法理学的僵化，亦步亦趋的先是模仿和照搬苏联“国家与法的理论”，后是引进西方法理学，缺乏对于中国自身法制实践的理论化思考，的确“暴露出了不可弥补的缺陷”。童之伟先生提出要：“拓展适合当代中国基本情况的新的法学基础理论，实现法理学的更新”。其勇气无疑值得称道，并且也在其所撰的《再论法理学的更新》（2）以及后续文章《论法学的核心范畴和基本范畴》（3）作了有益的探讨。但是细读童文，觉得无论从研究的范式、分析的方法还是在概念的厘定方面均有不少值得商榷和推敲的地方，故写出来请教于童先生以及读者诸君。 童文认为：“法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利和权力的矛盾（4）。为了支持文章的这一论断，童文阐述了两点理由。这两点理由在我看来是值得推敲的。理由（1）认为：“由公民等社会个体组成的公民社会和由公共机关组成的国家是社会法律生活的两个最基本事实。而公民社会的法律表现是权利，国家的法律表现是权力，只有权利和权力与社会法律生活这两大最基本事实相对应、相等同。”（5）众所周知，在现代社会中公民生活大致可区分为公共生活与私人生活两大领域，与法律调整相关者，私人生活主要涉及人们在民商事方面的权利义务关系。而公共生活方面与法律相关者， 对于公民个人而言则是享有参与公共政治生活的权利，以及履行对公众及公共机关的相关义务，对于公共机关则表现为共履行时拥有的权利以及所负的相关职责。虽然在公法领域，权力与权利之间的矛盾有时会显现得相当突出，强大的公权力时常会侵入到私人领地和私人权利，人们也对此常怀怵惕之心。但不能得出权利与权力这对范畴就是法律上最基本和最重要的范畴这样的结论，而漠视或舍却私法上的关系不顾，而且这一提法也忽视了公法领域还有义务、职责等重要范畴。这与法理学为全部法律生活的解释供理论支撑和分析工具的使命显然不符。 童文中所指陈的第二条理由（6），所犯的错漏是一个学者最不应当犯的。首先，童先生把宪法而且仅仅是在宪法条文中出现的“权力、权利以及义务”字眼出现次数的统计结果，作为标示整个法律生活中范畴的重要性、普遍性的依据，宪法固然是重要的法律部门宪法关系也固然也是法律关系的重要组成部分，但它毕竟不同于其他法律部门尤其是私法部门，童先生若是统计一下《民法通则》或《合同法》上述三个范畴，看看是否出现从宪法中得出的结果相同。其次在童先生的统计分类中，居然将“权利和权力”这对范畴归作一类，却将“义务”单 一类。但是，稍有常识的人都知道：单列的“权利，权力“、及义务可以视作并列的范畴，若是将“权利、权力”两个概念合在一起也要和“权利。义务”这对范畴比较才有意义呀！ 从结果上看，童先生标举的“权利与权力最基本最重要的法律范畴无疑并不具备他自己提出的“具有深刻的和全面的法现象解释功能”，并且他在综合权利、权力基础上，抽象出所谓“社会整体权利”或称“社会权利”，在我看来也不能起到上述功效，反会混淆公法、私法的分野。这种抽象对于我们法观念和国家观念的演化和提升无丝毫的推进作用，相反，却易导致公、私权限的不分以及公权的扩张和入侵，就整个法律体系而言，也容易陷入诸法合体的原始状态之中，正如梁慧星先生所言：“公权之设目的在保护人民的私权……人民之私权神圣、非有重大的正当理由、不受限制和剥夺，应严格区分公法与私法，严格区分公法领域与私法领域，并实行不同的法律原则，公法与私法的区分，公权、私权的畛域实是今日法秩序的基础。”（7） 另外，童文在概念的厘定方面也有许多不周延之处。比如：把权利界定为财富（财产）的法律存在的形式（8），把人身权利、政治权利和程序性权利也最终归结到财富上。（9）这种貌似深刻的说法，其实疏漏掉权利的内涵中许多不可以化约的部分。（10）例如：童文对于人格权的分解，“从社会平均水平上说，主体的体力、脑力支出愈多愈有成效，为他人和社会做出的牺牲或贡献愈大，其人格权的“含金量”就愈高，有了适当的实现形式，这些权利也就能够按其本身的“含金量”的大小转化为货币为代表的财富”。（11）这种的提法与现代社会，人格被视为人的最高价值，人格平等（即权利能力平等）和对人格的尊重被现代社会视为基本理念的价值取向殊难相符。而且权利的行使，若只从财富角度进行分析，有时是不通的，因为在有些场合下权利的行使恰恰是不利益的。其实，关于权利本质的探讨，法学上已有诸多积累和成功经验可资借鉴（12），诸如通说认为利益说之纰漏处，在于疏忽了权利内涵之多向维度，尢其是“力量”