民事证据法-建构中的制度移植论文.docVIP

　　民事证据法:建构中的制度移植论文 .freelination）是英美法系诉讼中的一项重要制度，是指有关双方当事人对证人交叉盘问的一整套规范。不管是刑事案件还是民事案件，在通常的诉讼程序中，只要有证人出庭，都将进行对证人的交叉询问。由于交叉询问是一种专业性很强的法庭技术，所以一般对证人交叉询问都由双方律师进行。交叉询问首先由申请提出该证人（也称为“己方证人”）的当事人（通常是该当事人的律师）对该证人进行询问，称之为“主询”问“（directexamination；examinationinchief），然后由对方当事人的律师对该证人进行询问，称为”反询问“（cross-examination），最初询问证人的当事人或律师还可以对证人进行再询问，称为”再主询问“（redirectexamination）；再主询问之后，也允许实施反询问的当事人或律师实施再反询问（recross-examination）。二次世界大战结束，日本成为战败国，美国以”盟军“的名义登陆日本。按照国际条约的规定，战后的日本应当向和平、民主、独立的方向发展11（P28）。但实际上，在这一发展过程中，美国人从自己的观念出发，不仅把自己的政治、文化和法律制度带到了日本，也把英美法的法意识带到了日本，例如正当程序的观念。在这些法观念的影响下，日本的法律制度的民主化、现代化也在不断推进。1948年根据149号法律，在废除职权证据调查规定（原民事诉讼法第261条的规定）的同时，日本移植了英美法中的交叉询问制，并稍加改造建立了具有所谓日本特色的交叉询问制（日语为”交互寻问制“）10（P54）。 1948年修改后的民事诉讼法第294条关于询问顺序是这样规定的：“1首先由提出对其询问的当事人先行询问该证人，在其询问终了后，其他当事人可以对其询问。2审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。3审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。4当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问。5其他审判官在向审判长报告后，可以询问证人。”民事诉讼规则（1955年制定）第33条规定“（1）当事人对证人的询问按以下顺序：1提出询问申请的当事人询问（主询问）；2对方询问（反询问）；3提出询问申请的当事人再次询问（再主询问）；（2）当事人经审判长许可可以再询问；（3）当事人询问终了后，审判长可以询问；（4）审判长认为必要时任何时候都可以询问证人；（5）陪审法官告知审判长后可询问证人。民事诉讼规则的这一规定比民事诉讼法的规定更加细化。日本民事诉讼规则还规定，对于与下列事项无关的盘问，审判长可以根据申请或依职权对质问加以限制。这些事项是：1在主询问时，应当举证的事项；2在反对询问的场合，主询问中已经出现的事项或与此相关的事项以及有关证人的证言信用力的事项；3再主询问的场合，反询问中已出现的事项以及与此关联的事项（民事诉讼规则第34条）。审判长交叉询问中的下列盘问行为，可以根据申请或依职权加以限制。1非个别或不具体的盘问；2诱导性盘问；3侮辱证人或让证人困惑的盘问；4对已经盘问的事项重复盘问；5要求陈述意见（观点）的盘问；6要求证人就自己没有直接经历的事实加以陈述的盘问。 如上所述，日本和其他大陆法系国家一样没有实行陪审制，只实行过参审制。④法官既适用法律，也认定事实。在审判理念上，大陆法更追求实质真实。应当在查清案件事实的基础上作出裁判的这种观念在大陆法系法官的头脑中是根深蒂固的。这一理念导致了在交叉询问制度中对法官职权询问的保留。另外，在认识论上，两大法系也有所不同，英美法系主要是以证伪的方式来采信证据，只有那些没有被证伪的证言才能作为真实的证据。大陆法系国家在证据采信的方法上，适用的是法官自由心证方式。尽管当事人的证伪能够排除某些证据，但对那些没有经过证伪过程的证据，法官也可以根据自由心证的原则直接从正面判断该证据的可采信。英美法系的证据采信在思维逻辑上与英国大学者卡尔。波普尔的“证伪主义”哲学是一致的。卡尔。波普尔指出：“科学和非科学的划定标准不是逻辑实证主义的可证实性判据，而是可证伪判据，只有可证伪的陈述才是科学的陈述。”11（P3）有学者认为英美的交叉询问的可证伪性，“对于发现案件事实更具有客观属性。而大陆法的模式具有主观属性。”12（P491） 正是由于交叉询问制受到各种排斥，交叉询问制度并没有实际发挥多大的积极作用，反而把消极作用留了下来。⑤日本引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家的说法，关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过13（P370）1415.甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度的导入是“战后最大的失误”16.1996年日本对《民事诉讼法》进行了世纪性修改，仍然保留了交叉询问制，但对原有的制度进行调整