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多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质 何海波 导言 ??? 对于很多中外法律人来说，美国联邦最高法院无疑是“法律帝国”一个令人景仰的首都。它被视为法治的代言人、人权的捍卫者。它所确立的宪法原则和宪法解释方 法，常常被奉为圭臬。它所行使的司法审查权，是论证中国违宪审查制度时一个不能不提的范例。一些被认为宣示司法权威的话语，象“宣布法律是什么，这是司法 部门的权力和责任”[1]、“法官所说的就是宪法”[2]，以及“我们总是正确，（仅仅）因为我们的裁判是终局的”[3]，时常被中国的学者引用或者误用。 ? ??? 这些看法当然不是没有根据，然而并不完全正确。当美国的司法审查制度被世界范围内的学习者津津乐道，有关司法审查合法性的焦虑却困扰美国多年。在社会上， 来自不同阵营的批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自毕克尔（Bickel）提出司法审查“反多数难题（counter- majoritarian difficulty）”[4]，即司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探讨上。以盖伊（Gangi）鼓吹“从法院手中拯救宪法”[5]、图施奈特（Tushnet）主张“从法院手中拿掉宪法” [6]为 代表，一股不小的反司法审查潮流持续涌动。迄今为止，对司法审查制度的质疑和抨击并没有从根本上动摇这个具有美国特色的基本制度。然而，它提醒我们，美国 联邦最高法院的司法审查不是奥林匹斯山诸神赐予人间的启示，其合法性不是不证自明的。我们原先所理解的美国联邦最高法院及其司法审查，可能只是一个法律的 神话。现在该是把它放在美国的现实政治生态中进行观察，以还其真实的面貌了。 ? ??? 中国学术界对美国司法审查合法性的讨论是相当有限的。与美国最高法院所确立的宪法原则和宪法解释方法相比，它宪法解释权的边界很少有人注意。强世功教授曾经讨论过美国司法审查的历程，及其在理论上遭遇的挑战。[7] 任东来教授等多位学者介绍了“反多数难题”的起源，以及几种试图消解该难题的回应。[8] 其中，任东来的文章指出立法不能代表多数，因此，司法审查未必是反多数的[9]；范进学教授借鉴萨托利关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点，试图以此消解“反多数难题” [10]；周永坤教授通过考察西方晚近的各种民主理论，指出司法审查具有民主正当性[11]。但是，这些讨论没有描绘出司法审查的现实图景，特别是它与公众意见的关系，因而不能揭示司法审查合法性的真正基础及其在民主体制中的功能。 ? ??? 本文试图回答三个问题：第一，美国联邦最高法院的司法审查在多大程度上符合公众意见？第二，是什么保障了司法审查与主流公众意见的大体一致？第三，在什么 意义上，司法审查与美国的民主体制相容？我将首先从司法审查“反多数难题”入手，简单交代它的起源以及美国学界对这一问题的几种回应。接着，我将借鉴政治 学研究的成果，指出司法审查在很大程度上与美国主流社会的共识相吻合，“反多数难题”的命题误导了人们对司法审查性质的理解。之后，我将描述司法审查的实 际运作和政治框架，包括法院对公众意见的关注和回应、各种外在因素对司法审查的制衡。最后，我将重新阐释司法审查与民主过程的关系，揭示司法审查所具有的 民主合法性。 ? ??? 对政治科学研究成果的借鉴是本文的一个特色。即使在美国，法学界与政治学界的壁垒依然分明，法律评论上此类主题的文章也很少引用政治学的文献。[12] 虽然一些政治学文献的研究方法和研究结论还有待检验，但这些研究工作有助于弥合法律与政治的鸿沟，为我们理解司法审查的性质提供了新的视角。大量的例举是 本文的另一个特点。对于沉浸在该社会中的美国学者来说，密密匝匝的事例必是多余的；而对于多数中国读者来说，具体的事例比抽象的论述更能描画美国司法审查 的现实图景。 ? ??? 一? 司法审查的“反多数难题” ? ??? （一）“反多数难题”的起源 ? ??? 对司法审查的异议由来已久，但作为一个困扰美国宪法学界半个世纪的理论命题，司法审查“反多数难题”的始作俑者是耶鲁法学院的毕克尔教授。在1962年出 版的《最不危险的部门》一书中，毕克尔提出司法审查的合法性危机：“问题的根源在于，司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量。”[13] 在毕克尔看来，民主体制是美国的立国之本，而民主的含义就是人民选举代表来行使统治权力，所以，联邦法院否定联邦和州立法机关制定的法律就是否定多数人民的意志。由此推论，司法审查与美国的民主体制从本质上是相悖的，这是一个无法否认、无法克服的现实。[14] 毕克尔的断语就像给美国的宪法学界施下一道魔咒，笼罩了半个世纪。“差不多每年都有博学的教授宣称已经彻底解决了这个反多数难题，或者悲哀地宣