司法考试行政法讲义的第五章行政许可.docVIP

第一节　行政许可概述 　　一、行政许可的概念和特征　　1.行政许可的概念　　概念：申请→审查→批准（特定权利），一般禁止的解除。（实践中，我国一般叫审批）　　行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（老百姓申请，行政机关作出审查和批准，给予特定的权利：一般禁止的解除）。　　2.特征：　　①依申请；　　②管理性；行政许可是一种管理手段。　　③外部性；“官”批准“民”是外部审批，即许可。简而言之，内部审批不是许可。常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批；行政机关对直属事业单位的内部事项的审批。　　④授益性。行政机关授予老百姓权利和好处。注意行政许可与行政确认的区分：行政确认—权利从有到有（确定、认可、证明）；行政许可—权利从无到有（权利增加的过程）。　　　　二、基本原则：　　1.依法许可原则 　　2.公开公平公正原则 　　公开是指合法性，公平公正是指合理性。　　公开：（1）行政许可的过程要公开，但是涉密的除外（涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外）；　　　　　（2）规范公开：未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据；这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据。（内部文件不对外，对外无效） 　　3.便民原则 　　4.程序保障原则　　5.信赖保护原则　　（1）撤销赔偿。行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予赔偿。　　（2）废止补偿。行政机关作出行政行为，不能随意撤销、改变，如果为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿。　　6.禁止转让原则　　与人身权有密切关系的许可事项禁止转让。如驾照、律师资格证书不能转让。　　（该原则不绝对，如营业执照的转让）　　7.法律监督原则 　　过去我们的行政机关有一种错误的做法：重许可轻监督。导致在实践中发生很多问题，例如奶粉问题等。 　　 第二节　行政许可的设定 　　一、行政许可设定的范围　　六减四结构： 可设定行政许可的事项 ①安全活动——普通②资源利用——特许③资格赋予——认可④技术审定——核准⑤组织设立——登记⑥法律、行政法规另有规定的（部门规章、地方性法规不可以） 也可以不设定（第13条）（上面六项不绝对） ①相对人能够自主决定的②市场竞争机制有效调节的③行业组织中介机构自律管理的④行政机关事后监督能够解决的 　　六减四结构就是要解决中国行政许可过多的问题。　　本次制定行政许可最重要的目的是大幅度的废除行政许可，中国的行政许可特别多，所以，会出现很多问题。例如：去年奥运会之前，中央电视台的一个记者给我打电话，请我当嘉宾主持，奥组委乃至于外交部他们用的国旗，违犯了国旗法，中国的国旗是定点生产的，每个省指定一家厂定点生产国旗，随便制作国旗是违法的，国旗要经过许可才能生产。但是正规生产（垄断经营）相对太贵了，因此奥组委和外交部据说从浙江批发市场批发国旗，物美价廉，但是这种行为是违法的，违反国旗法，因此中央电视台想批判他们。我是支持奥组委及外交部的。　　　　二、设定权限及形式 经常性许可 法律、法规 国务院决定（及时转化为法律或行政法规） 临时性许可 国务院决定 省级政府规章（一年转化为地方性法规） 　　①上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。（具体规定权，即执行性立法）该点引申出的意思：上位法没有设定的，下位法可以设定（自主性）。　　②对地方性法规和省级政府规章的四个禁止：不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项；不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营（不得限制流动）；不得限制其他地区的商品进入本地市场。该点总的原则：前两个不得对抗中央；后两个不得对抗地方，即不得限制流动。　　三、设定程序 起草 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明 评价（目的：早日废掉许可） ①设定机关：应当定期评价→第13条→及时修改废止②实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见③相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议 授权停止实施 省级政府：对行政法规设定的经济事务的行政许可→第13条（如市场竞争机制能有效调节的）→报国务院批准→在本省停止实施（市场经济走的快，行政许可死的快） 　　 第三节　行政许可的实施机关 　　　　一、实施机关　　①行政机关：有行政许可权的（如工商局）　　②被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织　　③被委托组织：行政机关委托其他行政机关　　许可权是行政权的核心部分，只能在行政机关内部委托，不能委托企业、事业单位。　　　　二、实施机关的制度创新