有别於传统诉讼的目的的与攻防,高科技企业间的智慧财产权.docVIP

入世后两岸民商法律冲突性质与解决途径 黄日灿/张冀明 前言 　　当商业交易或纠纷涉及不同法域时，即产生法律冲突的适用问题。不仅国与国间的法律规定不同会发生法律冲突，即或同一国家中，不同地区适用不同的法律规定也会产生法律冲突，如：联邦制的美国各州法律也存在法律冲突的适用问题。 　　海峡两岸由于过去历史因素产生不同法律制度，姑且不论敏感的政治议题，在两岸无交流的时代，纵使存在不同法律制度的冲突，但是因两岸无交流互动，所以未突显法律冲突的适用问题，然而，随着两岸商业、贸易及婚姻等方面交流日益增多，法律冲突须审慎规划处理。 两岸民商法律的冲突 　　两岸法律制度自宪法规定以下，各自有一套完整独立的运作机制，因此，两岸民法对基本法律规定即法律主体、客体及法律行为等规范内容存在不同： 1. 就法律主体而言： 　　两岸民法对于自然人的权利能力均规定，「始于出生，终于死亡」（注），但是就自然人的行为能力规定即不相同，台湾规定七岁以下的人为无行为能力，大陆则规定十岁以下（注）；台湾规定七岁以上，二十岁以下为限制行为能力者，而大陆仅规定十岁以上者为限制行为能力（注）；至于完全行为能力人，台湾方面则以二十岁为基础，大陆则以十八岁为原则，例外就十六岁以上的人能以自己劳动收入为主要生活来源，且可独立进行民事活动者，亦规定具有完全行为能力（注）。 　　另就法人的规定，台湾《公司法》规定法人种类包含：股份有限公司、有限公司、无限公司及两合公司（注），而大陆《公司法》仅规定有限责任公司及股份有限公司（注）。至于公司法人的行为限制，两岸公司法均对公司转投资贷款予他人及得否担任保证人等事项有相类似的限制规定（注）。大陆《公司法》限制一般公司不得收购其自身股票，且其股票不得作为抵押权标的（注）。台湾《公司法》则规定，公司在特定情况下，可收购自身股票（注）。 2. 就财产权而言： 　　由于大陆实施土地国有制，因此有关财产所有权及其相关物权的规定，与台湾相关法律存在差异，即或所使用的法律名词定义也不尽相同。 　　在财产所有权规定方面，两岸民法均承认所有权人在法令限制内可自由使用收益及处分其财产（注），惟就所有权的标的方面，台湾《民法》明定其包含不动产（即土地及其定着物）及动产（注），大陆《民法通则》第七十五条则明定，公民的个人财产仅包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其它合法财产，并不包括土地。 　　在财产的其它物权方面，台湾《民法》原则上就担保物权分为「抵押权」与「质权」，两者系以所担保的标的种类不同作分类，前者乃针对不动产设定担保，后者系对动产设定担保（注）。反之，大陆法律虽也有「抵押权」及「质权」等制度，但依其《担保法》的规定，两者主要区别标准是以所担保的标的应否移转占有为断，即抵押权是以不移转财产占有，而质权则须移转占有（注）。 3. 就契约的法律行为而言： 　　台湾《民法》第一百五十三条第一项规定：「当事人互相意思表示一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。」而大陆《民法通则》第八十五条则规定：「合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。」两岸对此部分的法律规定，除用语「契约」与「合同」之不同外，实务运用及解释并无太大差异。 两岸法律冲突的法律适用 　　为解决两岸交流频繁所产生法律适用上的冲突，台湾方面在一九九二年七月三十一日特别立法颁布《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（下称《两岸关系条例》），分别就政府行政、民事事件、刑事事件等议题规范两岸事务的法律适用基础（注），该条例基于两岸交流演变，前后修正五次。大陆地区则未针对两岸问题特别立法，其仅依大陆《民事诉讼法》有关涉外案件的法律适用原则，透过司法实践及最高人民法院依个案情节所作的司法实务解释为依据（注）。 1. 就契约而言： 　　台湾《两岸关系条例》第四十八条规定：「债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者，从其约定」，「前项订约地不明而当事人又无约定者，依履行地之规定，履行地不明者，依诉讼地或仲裁地之规定。」涉及两岸债权契约所应适用之法律，台湾的规定原则上与台湾《涉外民事法律适用法》的规定相同（注），以尊重当事人的约定意思为主，在当事人不明时，乃分别以契约履行地及案件管辖地法律决定。 　　至于大陆对此事项的处理原则，依其《民事诉讼法》第一百四十五条规定：「涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。」大陆对于涉及两岸间的合同虽无特别立法规定其法律适用原则，但在司法实务上似采上述相同的解释。（注） 2. 就侵权行为而言： 　　台湾《两岸关系条例》第五十条规定：「侵权行为依损害发生地之规定。但台湾地区之法律不认其为侵权行