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《刑法中的期待可能性》读书报告 第一章 一 期待可能性理论的产生与发展 （一） 刑事责任理论的发展 期待可能性是刑法规范责任论的核心概念 —— 刑事责任理论的发展 客观责任 主观责任 道义责任论（黑格尔） 社会责任论 心理责任 规范责任 道义责任：意志自由理论为基础，本质是道义的非难；行为人具有责任的必要心理结构：1 辨别是非能力 2 意思自有能力 3 决意犯罪能力 。以行为为非难对象。 对其批评：责任的对象，求之于“行为” ，则以性格之特殊性特别成为刑罚对象（如常习犯）的情况，就不能作合理的说明；并且没有必要区别累犯和初犯，这样也是不妥的。 社会责任：犯罪是被决定的，本质是防卫社会；其根据行为人的社会危险性，目的刑罚的观念，着眼预防犯罪。 对其批评：1 全否意志自由 2 把人和动物混同，否定刑法的伦理价值 3 不能正确解释行为人的人身危险性 规范责任：以故意过失、责任能力为基础的心理要素之外 提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要+何种情形下对行为人追究责任、加以非难=始得加以非难 对其批评：（后面作者有所涉及） （二）期待可能性的形成 源于“癖马案” （学者对该案判决的研究）包含故意行为与过失行为的有责的行为，须含有违反义务的意思活动（而行为人是否认识到违法，仅仅是责任的分类标准）。 附随情状论 基于对心理责任论的批评（1 无视情状差别，背离日常观念 2 裁判惯例 考虑附随情形 3 某些减轻事由的规定 以附随情形为前提 4 刑诉中 可以发现附随情形的责任要素） 故意或过失+具备责任能力+周围情形处于正常状态=对违法态度的非难 正常的动机形成 对其批评：1 对刑法上责任概念和刑诉中罪责划分不清 2 附随情状（客观存在）左右责任的推理 不恰当 3 无将附随情状和责任能力置于责任中（顶多只能表现故意、过失的义务违反性） 作为独立责任要件的必要 违反法律规范 发生客观违法性 义务规范论 （命令的双重构造） 义务违反性在故意和过失中都存在 违反义务规范 导致主管责任非难 对其批评：1 把法律规范与义务规范分开不当 2 混淆法律与道德的界限 3 颠倒法律规范与义务规范的关系（即使两者存在） 责任要素论 在行为人没有遵守法定标准的可能之际 不能认为他有责任而加以非难 对其批评：1 忽视国家制定法律的主导立场 导出无政府主义 否定刑事司法 2 逻辑源自类推 属不当 3 不能说明确心犯的法律性质 4 法外寻找伦理的责任要素 逾越解释论界限 规范责任论 责任=心理要素+规范要素 责任是以责任能力为前提之心理事实与价值判断之关联或惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者 （三） 期待可能性理论的发展 德国：纳粹前，理论、立法和司法实践有所发展，纳粹统治期间遭摒弃（对法律服从的期待可能性拔高到一搬的超法规处罚条件，其结果是“刑罚禁止的无限相对化和软骨化”） ，战后只有少量的立法规定，对期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采否定的态度。 日本：《关于刑事责任的规范注意的批判》率先将的德国的期待可能性理论介绍到日本，后日本学者对该理论进行了不断的讨论。二战后期待可能性理论成为日本刑法学中的通说。 意大利及其他国家和地区：意大利，用可原谅的理由（可排除行为人主观罪过的情况）表述期待不可能性；我国台湾地区对该理论有过专门研究；美国也借鉴该理论研究其刑罚问题（具有一般人忍受度的人在行为人的情况，可能无法抵抗）。 二 期待可能性的相关概念 关于期待可能性（适法行为的期待可能性） 广义：内部+外部观察 可以期待不为犯罪行为，而为其他的适法行为 狭义：（除内部事情外）外部事情观察 同样可以期待不为犯罪行为，为其他适法行为 界定：消极（从期待不可能性入手 在行为时的具体状况下不可能期待他能够实时不是该犯罪的其他合法行为）界定；积极（接期待可能性进行界定 以具体的情形为据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为）；综合界定（从积极和消极两方面同时入手） 作者的看法：1 广义与狭义区别关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素，内部因素与外部因素往往是互动，将认识的因素与意志的因素完全分离式困难的；2 期待者与