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论设立中公司的独立性 茅院生 　　内容提要 　通说以民法无权利能力社团的组织特征去解释从事复杂商行为的设立中公司 ,无疑会使设 立中公司承担不能承受之重 。就发起人的设立动机而言 ,其 目的是为创设一个承担有限责任的公司 ,就设立 中公司而言 ,将设立阶段划分为发起人合伙和设立中公司的理由并不充分 。设立中公司应当被视为设立阶段 的惟一主体 。设立中公司具有完全的责任能力并能以自己的财产独立承担设立责任 。 　　关键词 　设立中公司 　民事主体 　责任能力 　责任承担 ① 所谓设立中公司 ,是指“自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体 。” 也 就是说 ,设立中公司是一个过渡性的、以一定的外在标志为起始点的、以完成“取得法人资格”为 目的的 并终止于设立 目的完成或不能完成时的组织体 。在公司法理中 ,设立中公司的性质经历了从“合伙”说 到“有限人格”论的转变 。关涉到设立责任的承担时 ,公司立法和司法实践一般采两分法 , 即公司成立 后 ,设立责任由公司承继 ;若公司不能成立 ,则由合伙理论解释发起人连带责任的正当性 。依据上述责 任分配方案 ,并未给设立中公司留有独立承担责任的空间。既然设立中公司的性质从学理上经由合伙 转为受限制人格 ,那么理论上可否更进一步 ,更为彻底地赋予设立中公司独立人格 ,发起人承担有限责 任 ? 显然这是一个和通说迥然有异的解决方案 。 一 、设立中公司性质的检讨 ② ③ 就设立中公司的性质 ,有无权利能力社团说 、非法人团体说 、合伙说等分歧 。仔细考察上述观 点 ,虽表述有异但其实质性的分歧仍为设立中公司是否具有人格 ,如果具有人格 ,那么是具有完全人格 还是受限制的人格 。 ( ) 一 设立中公司无权利能力说 ④ 在德国民法观念中 ,社团登记需要一定的时间 ,在登记之前的社团无权利能力 。 否认无权利能力 社团的主体地位首先规定于《德国民法典》第 54 条 ,即“无权利能力的社团 ,适用关于合伙的规定 。基于 以此种社团的名义对第三人实施的法律行为 ,行为人亲 自负责任 ;二人以上实施行为的 ,行为人作为连 ⑤ ⑥ 带债务人负责任 。” 在德国民法观念中 ,社团登记需要一定的时间 ,在登记之前的社团无权利能力 。 ( ) 虽然商业公司未规定在德国民法中 ,但该种观念得到延续 。如《德国股份公司法》第 4 1 条 1 :在商业登 记簿登记注册之前 ,不存在上述所说的股份公司 。在公司进行登记注册前以公司的名义进行的商业活 ⑦ 动者 , 由个人承担责任 。 西南政法大学博士研究生 。 ① 赵旭东主编 : 《新公司法制度设计》,法律出版社 2006 年版 ,第 14 页 。 ② 参见柯芳枝 : 《公司法论》, 中国政法大学出版社 2004 版 ,第 18 页 。王文宇 : 《公司法论》,台湾元照出版公司2003 年版 ,第 84 页 。 ③ 参见江平 、孔祥俊 : 《论股权》,载《中国法学》1994 年第 1 期 。 ④ ( ) [ 德]卡尔 ·拉伦茨 : 《德国民法通论》上册 ,王晓晔、邵建东等译 ,法律出版社 2003 年版 ,第 208 页 。 ⑤ 参见陈卫佐译注 : 《德国民法典》,法