思想试验及法学研究.pdfVIP

* 思想实验与法学研究 （Thought Experiment and Legal Study） 凌 斌** “历来从事研究的人……经验主义者像蚂 蚁，只会采集和使用。理性主义者像蜘蛛，所织 之网全是自己所吐。中道是蜜蜂的方式：从庭园 和田野里的花朵中采集原料，然后用自己的力量 加以改造和消化。”1 本文旨在描述的思考方法被称为“思想实验”（thought experiment ）。这一方 法在世界各国的法律教学和法学研究中其实都是家常便饭，比如假设一个诸如某 甲杀死某乙的案件，以之讲解相应的法律教义，或者假设布朗诉教育委员会如果 作出不同的判决，美国历史和法律实践将会怎样，或者就是虚构一个特定情景， 2 以之作为问题讨论的起点。但是在法学研究中，将思想实验作为一种研究方法 加以系统应用和反思的论著却非常稀少。借助LexisNexis 法学数据库和SSRN 数 据库中查到的以思想实验为基本研究方法的论文迄今只有五篇，而且全都集中在 1990 年代以后，是思想实验在整个人文社会科学领域兴起过程中的一个旁支。 中国法学研究中也只有朴素的思想实验，但是很少研究方法上的自觉，更少对这 一方法本身的反思。3 因此，本文将从内容、类型和意义几方面对思想实验方法进行必要的和扼要 的论述，以为读者提供理解和评价本文所需的背景知识。由于法学研究本身的思 想实验极为有限，而且很少成为经典，因此本文多以自然科学和社会科学以及哲 学历史中广为人知的思想实验为例。其中社会科学的许多思想实验也都伴随着法 律的社会科学研究而在法学界广为流传。以此为基础，本文将通过对法学理论中 最为著名的罗尔斯“切分蛋糕”的思想实验的剖析和批评，进一步讨论思想实验 对于法学研究的可能帮助。 一、从伽利略谈起：思想实验简史 * 感谢苏力老师多年来对于思想实验研究方法的提醒与示范。感谢我的朋友耶鲁大学物理系博士研究生陈 航晖给我的帮助和建议。更要感谢于宁、王丽等 《法律社会学》和 《法理学》课上同学们精彩的回答和提 问，感谢你们给我的启迪和激励。一如成例，文责自负。 ** 法学博士，北京大学法学院讲师 （100871）。 1 Francis Bacon, Novum Organum, Book I, aphorism 95. 2 See, e.g., Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State, Yale University Press, 1980. 3 少有的例证，参见，苏力：“纠缠于事实与法律之间”，《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000 年；凌 斌：“商鞅战秋菊：法治转型的一个思想实验”，《北京大学学报》，2007 年第五期。 论文初稿，谨供批评，请勿散播：） 1 当我们思考如何超越经验局限进行理论研究时，一个基本的问题总在不停叩 问：我们如何跳出经验所限，超然地观察和理解自身的处境和历史呢？难道理论 真的只能是在黄昏后起飞的“密涅瓦的猫头鹰”么？如何在关于超验和经验之外 获得可行的思想方法？ 我想起了伽利略。四个世纪之前，伽利略同样面对着经验的强大局限和意见 的权威统治，确切地说，那是牢牢统治西方世界的亚里士多德物理学的经典命题： 在同一介质中，重的物体比轻的物体下落速度更快，并且其速度与质量成比例。 4 这一思想两千年来一直支配着人们的社会实践。也曾有人怀疑亚里士多德物理 学，但是他们经验的牢笼使他们难以找到能够清晰有力地推翻上述权威理论的检 5 验方法。 直到伽利略天才横溢的提出了被爱因斯坦称为现代物理学开端的思想 实验，才最终逻辑地并且雄辩地指出了亚里士多德主义的“落体佯谬”。