民事上诉状(孟刚).doc

民事上诉状 上诉人（一审被告）：孟刚,男 ,1972年8月8日生,土家族,高中文化，工人，住湖南省张家界市永定区沙堤乡氽水溪村孟家院子组。联系电话被上诉人（一审原告）：张家界市坤龙建安有限公司，住所地张家界市北正居委会澧滨小区。法定代表人白明安，公司总经理。 上诉人因与张家界市坤龙建安有限公司确认劳动关系一案不服张家界市永定区人民法院（2012）张定法民一初第391号民事判决书，现依法提起上诉。? 上诉请求： 一、撤销张家界市永定区人民法院（2012）张定法民一初第391号民事判决书； 二、确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系； 三、由被上诉人承担全部诉讼费用。 事实和理由： 一、本案事实清楚 根据一审法院确认的事实：张家界市三角坪天鸿酒店“穿衣戴幅”工程项目由被上诉人承建，在承建中被上诉人将工程项目转包给了无相应施工资质及安全生产条件的包工头袁昌贵组织实施。2011年11月15日上午，该工程项目脚手架发生垮塌。为抢险加因清理垮塌的脚手架，该工程项目负责架子工的工头刘金坤打电话给汤敬胜要上诉人孟刚和其他几个凤湾冶金雅苑项目工地上的架子工赶到三角坪天鸿酒店“穿衣戴帽”工程项目工地进行抢险加因清理垮塌的脚手架，并口头约定日薪140元。 2011年11月15日下午，被上诉人孟刚在天鸿酒店“穿衣戴帽”工程项目工地抢险加固过程中从脚手架上摔下来，造成休克，被工友送往张家界市人民医院住院治疗，经医生诊断为右手腕关节桡骨粉碎性骨折。 二、一审法院适用法律错误 1、本案不属雇佣关系而是事实劳动关系 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”因此，雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。雇佣关系主要特征：雇佣关系的主体双方具有平等性，不具有隶属性。雇佣关系主体之间具有普遍的平等性，雇佣关系的产生、变更和消灭，以及雇佣合同的履行，均可由主体双方在平等自愿的基础上是自由协商确定，相互之间没有管理与被管理的隶属关系。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主要特征：劳动关系主体之间具有客观上的隶属性。劳动者作为用人单位的成员，在实现劳动过程中理所当然地应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，双方形成领导与被领导的隶属关系。劳动关系产生于劳动过程之中。劳动关系的存在以劳动为目的。用人单位与劳动者建立劳动关系，是为了实现劳动过程，是单位生产经营的一部分，为社会生产或社会产品提供服务。劳动者的劳动成果归属于用人单位，也就是说，劳动者是在用人单位组织指挥下，为了最终实现用人单位的利益而劳动的。 （1）上诉人与被上诉人不是平等的主体。首先上诉人要接受其工作安排、组织、指挥和管理；其次要遵守劳动作息时间和劳动纪律规定；再次要在指定工作地点，现有劳动条件下工作；且上诉人的工作是被上诉人业务工作组成的一部分。双方不具有雇佣关系具主体平等性特征，而符合劳动关系的主体之间客观上的隶属性特征。 （2）一审法院以劳动时间长短、稳定性和是否具有成为单位员工的主观意图判定不存在劳动关系不符合我国当今社会的现实，这样的判决将使大量的农民工的合法权益得不到保护。根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十五条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建立劳动关系，不以用工时间长短和是否订立书面劳动合同来判定，而是以当事人双方是否符合劳动法规规定的劳动关系主体和是否存在一方用工另一方提供劳动的事实而进行认定。 （3）上诉人从事的劳动构成被上诉人的主要业务部分。上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但在其承建的工程中从事脚手架加固工作，系其承建工程的主要业务组成部分，被上诉人公司项目部人员也承诺为上诉人支付劳动报酬，且上诉人仅是做工，劳动场所及条件等均是被上诉人提供。 （4）被上诉人应当承担劳动用工主体责任。被上诉人是一个依照法律规定设立的企业法人，具有劳动用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不