第一编 民 法 总 论 第一章 民法概述 【学习目的与要求】本章是对民法 .doc

第一编 民 法 总 论 第一章 民法概述 【学习目的与要求】本章是对民法总体概貌的阐述。学习本章要掌握民法的概念、调整对象、性质、渊源、效力；了解民法的不同含义、民法调整的社会关系的特点，民法的任务。 第一节 民法的概念 一、民法的概况 （一）民法的涵义 民法是指调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民法是人们私人生活的基本准则之一，其内容十分宽泛，涉及到人们生活的许多方面，可以毫不夸张的说从出生到死亡。民法也是调整商品经济的法律，商品经济在法律上的反映主要是民法。从民法的发展轨迹看，它总是与一定的商品经济相联系的，商品经济发达，民法就发展；反之，民法则衰落。关于这一点，我国著名民法学家佟柔先生早就指出：“民法部门，无论从传统意义上或是从现代意义上说，都是与一定的商品关系紧密地联系在一起的。……商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。商品关系的内在要求也必然要表现为民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。……民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。……民法的发展和演进的历史向我们启示，在存在着商品生产、交换的社会，就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，这种法律就是民法。”【佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第1-2页。】 同时，一个国家民法的发展水平也反映出一个国家的文明程度。19世纪英国著名的法律史学家梅因爵士曾指出：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。 我国已把建立社会主义市场经济作为经济体制改革的目标，而市场经济就是一种高度发达的商品经济。在市场经济条件下，民法有其独特的作用和价值。民法是仅次于宪法的基本法。民法是规范市场经济的基本法，具体地说，民法是直接规定和调整商品生产和交换的基本法律制度。民法所确立的平等、自愿、公平、诚实信用等原则，都从不同侧面反映了市场经济的基本要求；民法所确立的民事主体制度，是对市场参与者的一种法律规制；民法所确立的物权制度，是对财产的一种法律定位，进而发挥出财产在市场经济中的效用；民法所确立的债和合同制度，是对财产流转关系一种法律调整，使财产在市场主体间的流转有序进行；民法所确立的知识产权制度，使人类的精神生产得到肯定和促进，并使其造福于人类。总之，市场经济的许多制度都能在民法中找到它的法律体现。 我国现在已正式加入WTO，作为WTO的成员国，我国已日益融入世界经济体系中。在此情形下，我国的民法亦将日益体现出其独特的意义和价值。因为在世界经贸往来中，其交往实质就是财产在不同主体间的一种流转，要使这种财产流转有序进行，就需要有民法的介入和调整。事实上，随着世界经贸关系的不断发展，民法在发挥其重要作用的同时，自身也不断获得发展和提升。 （二）民法的语源 民法源于古罗马的“市民法”（jus civile）。欧洲中世纪又出现了自治的城市国家，一个城市国家的市民亦即一个城市国家的居民，于是在欧洲人的观念中市民即国民、公民，市民也就是城市人。所以“市民法”就是“民法”。 日本学者在明治维新时期将“市民法”翻译成“民法”，而未译成“市民法”，颇有创新，充分考虑了东方社会幅员辽阔的乡村社会与欧洲的城市为中心的城邦社会的差别，在东方社会市民就是城市人，是与乡村人相对应的概念，只有“民”才能包括城市人与乡村人，具有一国所有的人的含义。 古代中国诸法合体，刑民不分，而且重刑轻民。我国民法，其术语及制度，均移植继受于法、德等欧洲的“市民法”。移植继受的过程为：清末民初为日本，中华人民共和国成立后为前苏联。罗马法分公法和私法成文法和不成文法；市民法、万民法和自然法；市民法和裁判官法；人法、物法和诉讼法“有关罗马国家的稳定”；私法“涉及个人的福利”。关于何谓私法，本文基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑，采用最后一种分类标准，即“变更说”。按照这种观点，民法原则上为私法，但并非全然私法，因为民法总则的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定，是不能以当事人的合意加以变更的，属于强行法，即公法。它们都属于保障社会秩序的规定，但它们不占据民法的本体，民法的大部分规定，仍属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定。因此，民法原则上为私法，这不过是说，为了维护社会秩序，保护弱者，强行性规定仍有必要存在于民法之中。 前苏联建国后，由于不承认市民社会，实行高度集中的计划经济，政治专制，因而取消了公法与私法的划分，将民法视为公法，以便扩大国家对社会生活的行政干预。我国受其影响，长期持民法是公法的观点。 民法为公法的理论在前苏联和我国的实践，已被历史证明是失败的。无论是前苏联还是我国，在民法公法论的支配下，