采购围标防范与处置作为.docVIP

採購「圍標」防範與處置探討 摘要 「圍標」最初之目的—係營建廠商為免彼此過度競爭導致無利潤之結果，聚會協議輪流分配工程，以謀保障其合理利潤，再由得標廠商主動酬謝參加之陪標廠商；爾後，不良廠商為求得不當利益，競標不在得標，而是邀約所有欲投標廠商先行聚會，經由協商決定得標者，再由該得標者給付陪標廠商服務費用（搓圓仔湯）；最後因參標廠商漸趨複雜，工程造價亦趨龐大，利益可觀，非一般方式之協議可達成，轉由暴力介入協議，企求厚利及不勞而獲。另因過去工程主辦機關預算編列與實際運作之利潤、工資、設計費之差距過大或有虛列浮報等狀況，廠商所得不當超額利潤相當可觀，此即產生「圍標」之原因。 自由競爭是人類在經濟領域上進步的主要因素，競爭應該是正面的、有意義的，讓資源能有效造福人群，而「圍標」行為則破壞政府採購制度，使其無法在公平、公開之採購程式中運作中確保採購品質，實為自由競爭、市場交易秩序、良幣驅逐劣幣之一大障礙。然而自「公平交易法」（以下簡稱『公平法』）交棒予「政府採購法」（以下簡稱『採購法 「採購法」實施後，拜資訊大量公開之賜，確能有降低「圍標」行為之效果，但大型或區域性「圍標」仍時有耳聞，令人對「採購法」及其子法的設計與安排，存有「圍標」空間的懷疑，讓圍標行為人有機可乘，本文研究動機即希望能就現行採購相關法規制度，提出防治「圍標」方法，進一步壓縮「圍標」空間，甚至斷絕「圍標」行為。 本文研究的最終目的，在使圍標行為人無法掌握參與投標對象，降低採購「圍標」的風險，使同業之間的競爭自然提昇，以激勵競爭力較佳的優良廠商勇於參標，維護市場自由競爭機制，避免行政資源浪費。  壹、前言 「圍標」，究竟會造成多大的財產損害？以一九七九年德國建築事業為例，當年公家機關因「圍標」所受財產損害約一○○億馬克，佔營建總營業額百分之十。造成「圍標」的案件多數發生在工程採購上，其主要原因有三： 一、工程價格很難加以合理化、標準化及精確估計。 二、工程價格影響品質，而品質又容易作假。 三、工程受工期天候影響很深，包商易追加價金。 究其原因，可歸諸「商情管理」、「品質因素」與「履約時間」等不確定潛在因素，因為這些因素可產生利益間隙，而「圍標」投入成本得以藉此轉嫁。在工程採購中，採購標的愈複雜，對利益覬覦的情形愈嚴重，如能就這些利益間隙的產生原因加以釐清並予以防範，那麼，在執行財物及勞務採購時，也就不難去處理這一類相同的問題。 一般說來，產業、官方及學界在防制「圍標」工作上，大多從「黑金」、「犯罪行為」、「法律」的角度著手，是站在「採購法」制度以外的立場來看的，其效果似乎有限，因此，本文基於「興利重於防弊」之「採購法」立法及修法精神，研究主軸置於「政府採購錯誤行為態樣」與「圍標」行為內容」上，除探究「公平法」類似「圍標」之「聯合行為」外，並分別比較行政、民法、司法上之「圍標」責任，以瞭解當「圍標」徵候發生時，採購機關在程序上對於二法有無競合分工運用之空間。全文重點以「採購程式」為主體，僅就現行制度面切入，而不由產業界「圍標」暴利的誘因為出發點，以避免陷入類似「最低價決標助長『圍標』空間」的曲解困擾，繼而概論法「程序」的運用，使政府採購運作更符合「採購法」「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式提昇採購效率與功能，確保採購品質」之立法宗旨。 按「採購法」錯誤行為態樣，歸納之「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」來看，如發現有不肖人士蒐詢領、標廠商名稱，或於領、投標期間在機關門口有不明人士徘徊時，採購人員是否能適當處理？又該如何處理？有無暫停採購程式之必要？如涉及違法尚需經司法偵查、審判之冗長過程，不僅對採購效益造成影響，而其罰鍰相較「公平法」對於「聯合行為」之處分又相去甚遠，那麼，不禁要問，「採購法」對於杜絕「圍標」的種種措施的效用又在哪裡？是消極容忍「圍標」行為嗎？還是只是宣示性的意義？如非宣示性列舉態樣，為何無對應的舉發處置機制之存在？甚至，因對態樣及犯罰的認定此一時也彼一時也，圍標行為人甚或可能不會受到處罰，此情容後案例中說明。此外，根據研究者者工作經驗，採購人員素質與訓練尚有待提昇，深切期盼主管機關對此能有效整合與運用，以策進政府採購制度健全。 貳、「採購法」之「圍標」行為及法制責任概論 一、「圍標」的定義： 「採購法」實施之前，各文獻、著作或報章所載均散見「圍標」二字，概括其動機、遂行方法與手段及結果，因此「圍標」態樣已駐留在一般大眾的印象中。「採購法」實施後，「圍標」二字仍未見出現於該法條之中，僅於「政府採購錯誤行為態樣」中發現。「採購法」第八十七條罰則，雖為「圍標」行為之禁止，但因屬司法權所轄範圍，對採購機關與採購人員而言，無法與「圍標」錯誤行為態樣串連，僅具宣示意義，基於「舉輕明重」的法理訴求，應將「圍標」明確定義，使採購人員有