建设工程施工合同管理07.docVIP

4.3.5争议与纠纷的管理 1、项目合同争议与纠纷产生的原因 诱发项目产生合同争议与纠纷的因素很多，归结起来有以下三个方面： （1）合同本身存在缺陷； （2）不可预见的原因； （3）在执行合同过程中发生的人为原因。 2、项目合同争议与纠纷的处理方法 合同争议和纠纷的发生比较常见，发生合同争议和纠纷时如何处置对双方当事人来说都极为重要。处置合同争议和纠纷的主要方式有：友好协商、调解，仲裁和诉讼。 （1）友好协商 友好协商指双方当事人愿意就发生的纠纷进行友好磋商，愿意做出一些有利于纠纷实际解决的有原则的让步，并在彼此都认为可以接受、继续合作的基础上达成和解协议，以使合同能够得到正常履行。 （2）调解 当纠纷发生时由第三者从中调解，促使双方当事人和解。调解的过程是查清事实、分清是非的过程，也是协调双方关系、更好地履行合同的过程。调解可以在交付仲裁和诉讼前进行，也可以在仲裁和诉讼过程中进行。 （3）仲裁 对于通过友好协商与调解不能有效解决的纠纷可求助于仲裁或诉讼来解决。所谓仲裁是指双方当事人根据合同中的仲裁条款或者事后双方达成的书面协议，自愿把争议提交由双方同意的第三者(各类仲裁机构)依照一定的程序进行裁决，仲裁机构做出裁决后，由仲裁机构制作仲裁裁决书。 （4）诉讼 诉讼指司法机关和当事人在其他诉讼参与人的配合下，为解决合同争议或纠纷依法定诉讼程序所进行的全部活动。 4.3.6合同履约管理的法律手段 为保护各自的利益，除了在合同条款上应做出各自在对方不能履行或可能不履行义务时所拥有的权利和应该采取的补救措施外，实际执行合同过程中必须运用合同或法律维护己方的权利。 1、要避免履约越权产生表见代理 表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理入之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。 我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。 建设工程中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险如下： (1)国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。 (2)项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。 (3)项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：某建筑公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。 2、要灵活运用履约抗辩权维护企业合法权益 建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。 对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“己完工程价款”包括：“己完工程款”、“已开始末完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项：第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，可借鉴上述