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贩卖盗版光盘行为如何定性 作者：邹陶然　　时间：2012-06-19 23:06　　新闻来源：《浙江检察》　　【字号：大?|?中?|?小】 ? ? 2011年6月出版的《刑事审判参考》总第78集刊登的凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案，其基本案情为被告人凌永超无证贩卖光碟11240张，经鉴定所有光盘均为盗版光碟，作者将贩卖盗版光盘行为认定为侵犯著作权罪。在此，笔者认为不应以侵犯著作权罪定罪，而应以销售侵权复制品罪定性，这才能体现罪刑法定、罪刑相适应原则。 当前关于贩卖盗版光盘定性问题存在三种分歧意见:一种意见认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，但是由于销售侵权复制品罪的入罪标准较高，在罚不抵罪的情况下，可适用重罪即非法经营罪。第二种意见认为，该行为触犯了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，二罪也属于法条竞合关系，同样在特殊情况下可适用重罪，以侵犯著作权定罪量刑。[1] 第三种意见认为，依据刑法第二百一十八条的文理解释，该行为只能依法认定销售侵权复制品罪。[2] 笔者以为从罪刑法定原则出发，销售盗版光盘构成销售侵权复制品罪是毋庸置疑的，但在司法实务中由于该罪入罪标准相对较高，而且违法所得实践中的确难以查实，造成实务部门以法条竞合为理由，坚持重法优于轻法原则，贩卖盗版光盘行为往往以非法经营罪和侵犯著作权罪定罪量刑，笔者以为这是一种错误的法律适用，其后果将会造成销售侵权复制品罪的虚置，以及刑法第217条、218条法律适用的混乱。 一、贩卖盗版光盘的行为不应定性为非法经营罪 凌永超案例中，作者从法律、司法解释的内容出发对此做了充分的阐述。虽然销售盗版光盘的行为一定程度上具备非法经营的性质，但是并不是所有的销售盗版光盘的行为都能认定为非法经营罪。[3]《最高人民法院关于审 理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对销售明知是刑法第218条规定的侵权复制品的行为作了明文规定，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于“本解释第l条至第10条规定以外的‘其他非法经营非法出版物的行为’，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系。可见销售侵权复制品罪与非法经营罪并不属于法条竞合关系。 另外，笔者认为，从非法经营罪的整体来看，刑法第二百二十五条一至三项对非法经营罪的对象范围作出了明确的规定，包括专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，虽然有第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定，但非法经营罪一般所侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序，该客体的外沿与内涵应受到法律的严格限定，刑法适用不能任意的扩大，而应限制在必要的范围之内。从非法经营罪前三项的规定中，可以发现本罪犯罪对象大多是关系国计民生的重要物品或业务，而并非所有未经行政许可、违规从事经营活动都可纳入非法经营罪的范围。在这里，一般的影视剧、电视剧盗版光盘显然不具有关系国计民生而被禁止销售的物品属性，如果将贩卖此光盘行为认定为非法经营罪，存在罪质不符的问题。[4] 同时，若贩卖盗版光盘的行为能够成立非法经营罪，那么必然出现一个矛盾，当涉案光盘数量较小时,?依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点,?不构成轻罪,?却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低,?反而成立重罪。因为销售侵权复制品罪的入刑标准是违法所得数额达十万元以上，而按照当前盗版光盘的市价，其数量至少要达几万张，其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。但非法经营罪500张盗版光盘即可构成此罪，而2500张即在五年以上量刑，最高刑可达到15年。同一行为，却在处刑上存在如此大的差异，无异于破坏了刑法的协调性和公正性。 二、贩卖盗版光盘的行为不能定性为侵犯著作权罪 凌永超案例中，作者认为贩卖普通侵权盗版光碟的行为应定性为侵犯著作权罪的理由是：刑法第二百一十七条的规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……?（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”，而《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。该规定明确了，单纯的发行行为也能成立侵犯著作权。而两高、公安部于2010年1月份出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中更是明确规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及