张明楷的转化抢劫中的承继共犯论文.docVIP

一、未参与前行为的人中途参与后行为 案例1：甲盗窃了被害人A的财物，A当场发现并抓捕甲以便夺回被盗财物；甲为了窝藏赃物，在逃跑的过程中对A实施暴力；没有参与盗窃行为的乙知情后，与甲共同对A实施暴力。甲的行为无疑属于事后抢劫，问题是，乙的行为是否成立事后抢劫的共犯？这也是国外刑法理论长期争论的问题。 日本刑法第238条规定：“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以抢劫论。”②日本刑法第65条第1、2项分别规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”由于存在上述规定，日本刑法理论在解决案例1的问题时，出现了两个路径。 路径一：将事后抢劫理解为身份犯，适用日本刑法第65条解决案例1的问题。但是，事后抢劫究竟是构成的身份犯(真正身份犯)，还是加减的身份犯(不真正身份犯)，则存在争议。 构成的身份犯说认为，事后抢劫属于真正的身份犯，因为盗窃犯以外的财产犯罪人，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而实行暴行或者胁迫的，不成立事后抢劫。例如，前田雅英教授指出：“事后抢劫罪是以盗窃犯为主体的构成的(真正)身份犯。在盗窃犯以防止财物的返还为目的对被害人实施暴行时，(非盗窃犯)开始共同加功的场合，根据刑法第65条第1项成立事后抢劫罪的共同正犯。”[1](P.242)据此，案例1中的乙虽然不具有盗窃犯的身份，但由于其参与了事后抢劫罪(身份犯)的实行行为，成立事后抢劫的共同正犯。③ 作者认为这种学说是值得商榷的。(1)诚然，就单独的事后抢劫而言，如果仅着眼于行为人必须先实施盗窃行为，后出于特定目的实施暴力行为，则可以认为，实施暴力行为的主体，必须是已经实施盗窃行为的人。在此意义上说，事后抢劫是身份犯。但是，其一，任何人都可能实施盗窃、诈骗、抢夺罪，故这些犯罪并不是身份犯。其二，将事先实施盗窃作为身份看待，过于扩大了身份的范围。因为事后抢劫是一种独立的犯罪，④由两个特定行为组成；两个行为之间，不仅具有时间与场合的密切性，而且具有心理的联系性。倘若将实施前行为作为身份，那么，由二个以上行为构成的犯罪(如普通抢劫、强奸等)，都会被理解为身份犯。例如，根据上述观点，我国刑法第239条所规定的绑架杀人也属于身份犯(即绑架犯杀人的才成立绑架杀人)。这可能难以被人接受。(2)事后抢劫依然属于财产犯罪，其实行行为必须具有侵犯财产的内容。倘若将犯盗窃等罪作为主体身份的要素对待，那么，事后抢劫的实行行为就只剩下暴力与暴力威胁。可是，单纯的暴力与暴力威胁不具有财产犯罪的性质。只有将作为前行为的盗窃等行为理解为事后抢劫的实行行为，才能解释事后抢劫的财产犯罪性质[2](P.210)。(3)倘若认为事后抢劫属于身份犯，那么，作为前行为的盗窃等行为，只是表明身份的要素，而不是事后抢劫的实行行为的一部分。然而，身份的有无并不影响犯罪的既遂与未遂的区分，故作为前行为的盗窃既遂与否便与事后抢劫既遂与否无关。⑤于是，当行为人犯盗窃等罪未遂时，为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力的，也成立事后抢劫罪的既遂。这显然与事后抢劫的既遂、未遂区分标准相冲突[3](P.228)。(4)虽然日本刑法第238条的表述，可以成为构成的身份犯说的文理根据，但我国刑法第269条的表述，并没有为构成的身份犯提供文理根据。 加减的身份犯说认为，由于设立本罪是为了防止行为人在盗窃过程中实施加重的暴力、胁迫行为，故事后抢劫属于加减的身份犯。但持加减的身份犯说的学者得出了两种不同解释结论：第一种观点认为，事后抢劫罪“是以抑制在盗窃的机会中实施暴行、胁迫的旨趣而设立的，具有对人身犯罪的性质，故应将其理解为加重暴行、胁迫罪的不真正身份犯。因此，不具有该身份的人，以本罪的目的，与盗窃犯共同实施暴行、胁迫时，根据刑法第65条第2项的规定成立暴行罪或者胁迫罪”[4](P.232)。据此，案例1中的乙并不成立事后抢劫的共犯，仅成立暴行罪或者胁迫罪。第二种观点认为，事后抢劫罪的“主体虽然必须具有盗窃犯这种身份，但是，不具有该身份的人以本罪的  目的，与盗窃犯共同实施暴行、胁迫的，根据刑法第65条第1项的规定，成立本罪的共同正犯，对非盗窃犯的共同者，根据同条第2项的规定，处以暴行罪或者胁迫罪的刑罚。共同造成被害人伤害时，成立抢劫致伤罪的共同正犯，对非盗窃犯的共同者应适用伤害罪的刑罚”[5](p.224)。 这一学说作者认为不能接受：(1)如上所述，任何人都可能犯盗窃等罪，将事后抢劫作为加重身份犯并不妥当。(2)这种观点一方面认为事后抢劫具有对人身犯罪的性质，同时认为只有当行为人盗窃既遂时才成立事后抢劫既遂[4]