关于中标通知书的法律效力之.docVIP

关于中标通知书 法律效力的研究 ——预约合同的成立和生效 陈川生 李显冬 王 倩 由于对中标通知书法律效力的认定直接关系到招标人、中标人在发出中标通知书到签订书面合同之前，其违反约定义务时的法律责任的认定。故而，如果招投标合同在该阶段成立未生效，责任方则仅承担缔约过失责任；但是如果认定该中标通知书发出后招投标合同即业已成立并生效，那么,责任方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。因此，关于中标通知书法律效力的认定就不仅仅是一个理论问题，无疑也成为了一个实践问题。 一、中标通知书发出后招投标合同的法律状态之纷争 （一）我国《招标投标法》相关规定及其所引发的问题 我国《招标投标法》第条 林善谋先生指出，既然《招标投标法》第四十条 2、招投标合同业已成立但未生效。 我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。《合同法》第44条还规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此原则，招标人向中标人发出中标通知书时，承诺生效，招投标合同也即生效，招标人无须同中标人再签署合同。国际上有些国家和经济组织即采用这种办法。而我国《招投标法》从我国的实际情况出发，恰恰没有采取这种规定，而是规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，无疑是考虑到招标项目的重要性、复杂性而在合同的形式和合同生效时间上作出的程序性的限制：只有到签订书面招投标合同时，该合同才生效。 毋容置疑，书面的合同签订必将有助于进一步明晰合同双方当事人的权利义务关系。所以，其也就认为：发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。 3、招投标合同不但成立并已生效。 何红锋教授指出，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说，其最主要的依据就是，我国《合同法》第36条明文规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。 （三）上述各种观点之瑕疵 1、“合同尚未成立”说与《招标投标法》的规定及立法宗旨相违背。 依照“合同未成立”的观点，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，这显然同《招标投标法》第四十五条关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招投标活动的随意性被肆意放大，显然这同《招标投标法》的立法宗旨相违背。 2、“成立未生效”说不能客观反映经过招投标后所缔结的合同双方的真实意思表示。 依照“成立未生效”的观点，中标通知书发出后的法律效力就处于二难推理的尴尬位置，如果依法成立的合同将受法律保护，双方自应当自觉履行；但如果其被违反，因为合同尚未生效，所承担的法律责任顶多也就是缔约过失责任，显然，缔约过失责任与违约责任不能同日而语。实践中，如果中标人实际履行了一部分或全部，但招标人不同其签订书面合同，有关司法部门依据《合同法》的有关规定判决合同成立并生效，招标人承担违约责任赔偿损失，但是这种实际履行的案例同在中标通知书发出后，招标人迟迟不同中标人签订书面合同，双方也未履行的案例不是相同的法律状态，而后者在招标投标中时有发生，法律对其保护力度很有限，同时，有学者认为成立未生效的合同也不具备对抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的观点没有客观表述经过招投标活动合同缔结的真实状态。 3、“合同成立并生效”的观点论据不足。 “合同成立并生效”的观点论据不够严密，其论据的基础，一是推断《合同法》对合同生效的认定采用证据效力的原则，二是认为当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。这一观点的基础是证据效力原则，但在招标投标活动中这一原则并不成立。因为，《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂