由_哈富论战_看法官自由裁量权之必要性_从_怨毒告密者案_谈起.pdfVIP

2010年 6月 （下） ·法学研究· 由“哈富论战”看法官自由裁量权之必要性 ——从“怨毒告密者案”谈起 杨国兴 摘 要 哈特与富勒围绕“怨毒告密者案”所展开的有关法律与道德关系的论战，其实并没有实质上的分歧，都是立足于忠 于法律这一立场之上。本文认为二人对此案的处理结果是与其理论基础相矛盾的，而真正要在理论上对此案做出令人满 意的解答，应让位于法官之自由裁量权。 关键词 怨毒告密者案 自然法学 实证法学 法官自由裁量权 ( ) 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2010 06-013-03 哈特与富勒围绕着法律与道德关系问题展开的辩论可以说 我们必须遵守，不应该否定其效力；但是邪恶的法律导致无辜者 是二十世纪自然法学与实证法学之间的经典论战。这场持续了 受到了伤害，我们应该同情受害者，于是我们又应当维护受害者 几十年的论战不仅开启了自然法的复兴，同样也使得自然法学与 的利益。这样，法律只有两种选择：一是不惩罚利用邪恶法律作 实证法学的理论建构出现了重大变化，哈特反对奥斯丁的法律命 恶的人，以维护原来法律作为法律的效力；二是制定一个溯及既 令说，富勒反对传统自然法学派所认为的将自然法视为理性所发 往的法律，取消前一个法律的效力，惩罚那个作恶之人。前者纵 现的上帝的道德命令，同时，富勒将所关注的重点转到了自然法 容作恶之人，虽以法律之名，亦不脱罪恶；后者违背法不溯及既往 的程序问题，将法律的内在道德视为法律的重心加以探讨。正如 的原则，于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻，应该选 有学者所指出的，“哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共 择后一种恶来纠正前一种恶，因为前者是对人的尊严和良知的最 同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干 大损害。哈特强调，直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在 预，这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上的独立与道德、 混淆法律和道德的界限，这样不符合以法律方式来解决法律问题 宗教规范的法律规范，即正式的国家法，富勒的这种内在的道德 的思路，甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调，在纷繁 性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代 的现实问题面前，用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于 社会的低调政治，富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的 ② 事，那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德，至少这样比较坦率。 哲学的回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以 富勒不同意哈特的观点，他认为，哈特主张制定一个溯及既 ① 自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。” 往的法律，其目的至少是要使原先纳粹的法律归于无效。而这与 这场争论的目的是基于解决现实问题，即如何更加公正合理 联邦德国法院宣布纳粹法律归于无效的的区别，不是能否宣布一 的处理二战中纳粹德国的战犯问题。第二次世界大战以德意日 个曾经是法律的东西无效，而仅仅是由谁来宣布，是法院还是立 等法西斯国家的战败而告终，战后同盟国设立了纽伦堡国际军事 法机关而已。哈特所说的纳粹的法律是法律，但过于邪恶而致使 法庭对德国的戈林，赫斯等战犯进行审判，德国国内也对纳粹政 我们不去适用，这对于联邦德国法院来说无济于事，而且无疑，当 权时期的告密者，间谍等战犯进行了审判。这些案件的特殊性在 法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时 于被指控者认为他们的所作所为并没有违反当时的法律。审判 候。③ 采用了德国法学家拉德布鲁赫的人道主义道德的基本原则，宣布 就告密者案的解决办法，富勒同意哈特的建议，制定一个溯 纳粹时期的法律无效，判决被控告者有罪。对于拉德布鲁赫的理 及既往的法律。但他的理由与哈特大为不同，“我