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案例十：不履行合同不一定是违约 [案情] 谢先生为装修自己的公司，与某装饰装修公司签订了地板安装销售合同。合同约定， 装修公司向谢先生提供地板，并为其装修，货款总计 2 万余元，其中包含安装费。同时约 定，谢先生向装修公司支付定金 5000 元，装修公司在 4 天内为谢先生安装完毕。合同签订 后，谢先生依约给付了装修公司定金，并支付了票面价值为 1.5 万余元的支票一张，装修公 司当日交银行承兑。次日，装修公司将部分地板运至谢先生的公司开始安装。后装修公司得 知谢先生交付的支票不能兑现，在要求谢先生兑现支票金额未果后，停止了安装，并将地板 拉回。为此，谢先生诉至法院，要求装修公司双倍返还定金 1 万元，并赔偿损失。 [评析] 关于谢先生赔偿损失的诉讼请求，因其没能提供相关的证据，依法不应予以支持。但 在是否双倍返还定金上，合议庭出现两种截然不同的意见： 第一种意见认为，应予双倍返还。因为双方所签合同是有效合同，定金条款是有效的约 定。装修公司没有依约完成地板的安装工作，根据合同法的定金罚则应当双倍返还。但定金 数额超过了担保法的有关规定，所以，应在合同标的额的 20%范围内双倍返还。 第二种意见认为，不应予以返还。谢先生与装修公司签订合同后，向装修公司交付了货 款，其行为应是双方对付款方式的约定，谢先生负有先支付货款的义务。从合同的履行情况 来看，双方都存在没有依约履行的行为。但是，支票的不能兑现说明谢先生没有先履行义务， 违约方是谢先生，装修公司可行使后履行抗辩权，其不应承担定金双倍返还义务。 笔者同意第二种意见。 本案的关键在于，装修公司在安装了部分地板后，停止继续安装并将地板拉回的行为是 否构成违约。 从谢先生交付支票行为的性质看，谢先生与装修公司在签订合同时，给付了装修公司一 张支票。按票据法的规定，支票为出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金 融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票为即付票据，见票 即付，即时清结。因此，谢先生给付装修公司支票的行为是付款行为。 谢先生与装修公司签订的地板安装销售合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有 效。从书面合同所约定的条款内容上看，当事人双方没有对付款方式进行约定，但双方在签 订合同后，谢先生支付了货款，装修公司在收到货款后，开始安装地板。这一事实说明，双 方已经以自己的行为，在书面合同之外对合同的付款方式达成了补充协议。当事人双方对合 同履行方式的补充协议，同样体现的是他们在平等自愿的基础上所作的真实意思表示，合法 有效，对他们具有约束力。 《中华人民共和国合同法》第 67 条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行 一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履 行一方有权拒绝其相应的履行要求。这一规定表明的是后履行抗辩权。从表面上看，行使后 履行抗辩权的当事人处于一种违约的状态，但究其原因在于负有先履行义务的一方已经违 约，后履行一方为了避免履约后造成损失，不得不违约。后履行抗辩权是一种特殊的违约救 济，所以，后履行抗辩权也称为违约救济权。依法，行使后履行抗辩权应具备以下条件：双 方当事人由同一双务合同产生对待给付义务；当事人履行债务有先后顺序，须一方履行在先， 一方履行在后；先履行债务方没有履行债务，或者履行债务不符合合同的约定。本案中，谢 先生与装修公司签订合同后，谢先生以交付支票的形式给付了装修公司货款。谢先生在其交 付的支票因空头被退票后，仍负有先履行给付货款的义务，但其拒绝履行。装修公司在此情 况下，不再履行地板的销售安装义务，这符合后履行抗辩权的行使条件，装修公司有权拒绝 履行装修义务。 综上，装修公司的行为不存在违约。谢先生要求装修公司双倍返还定金的请求，不能成 立。此外，定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或合同的规定由一方按一定比 例，预先付给对方的金钱或其他代替物。依合同法规定，定金在性质上属于违约定金，其目 的是制裁违约方。我国合同法第 115 条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债 务的，应当双倍返还定金。可见，如果本案中，谢先生存在违约行为，其无权要求装修公司 返还定金，而如果装修公司存在违约行为，就应双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》 第 91 条规定