社会基本权理论体系的建构论文.docVIP

　　社会基本权理论体系的建构论文 .freelperfectrights）所作的区分。10格老秀斯认为，正义所要保障的是“完整性权利”，即生命、自由和财产等自由权，而不包括生存权（社会权）之类的“不完整性权利”。完整性权利和不完整性权利分属“正义”和“善”两个性质不同的权利义务体系。完整性权利是由法律义务产生的，“不完整性权利”体现了一种社会美德，是对贫弱者的济困，它实际上超过了严格意义上的法律对“正义”的呼应，属于“善”的领域⑨。换言之，给予处于生存困境中的社会贫弱者救济是基于人的良心而产生的重要道德义务，但贫弱者并不因此享有获得救济的权利。古典自由主义这一观念在洛克、康德等人那里也得到了相当的呼应。即使时至今日仍有不少思想者对社会基本权所追求的“社会正义”保持否定的态度。哈耶克就认为，“正义”的应用范围和对象只能是个人行为而不是事实状态，所谓的社会正义仅仅是一个幻象。国家或许有必要建立“保证人民最基本收入和生活需要”的生存安全体系，但这与“社会正义”并无关联，而只能算是一种公共慈善。11因此，作为一项社会正义诉求，社会基本权明显违背了古典自由主义对正义的消极理解。作为一种人民处于积极地位的权利，社会基本权的内涵和要求大大超过了生存权的范畴，其隐含的国家积极义务也远甚于社会或国家的慈善义务，社会基本权的正当性在自由主义者那里遭受质疑和批评也在所难免了，这些质疑和批评主要集中于社会基本权不具有普遍性，社会基本权内容抽象、缺乏明确性且易于导致法规范的不稳定性，社会基本权与自由基本权在本质上极易使两者产生冲突，社会基本权欠缺实施的稳定性等几个问题，本文将在下面的论述中逐一展开。 （一）社会基本权不是一种普遍性权利。从理论上看，普遍性是人权获得正当性的基础。人权赋予的对象是不分区域和范畴的，一旦一种权利概念被赋予了人权蕴涵，便应当是不分种族、文化、经济地位和区域等差异而一律适用的，因为人权是人作为人就应当拥有的权利。而且，伴随人权而来的义务内容也应该是普遍一致的。比如自由基本权意味着所有社会成员被宪法承认普遍拥有该权利并可以此对抗国家和所有的其他人，相应对于国家和其他个人就意味着一项义务。自由基本权的核心价值表现为国家对于每个社会成员予以“平等的关怀和尊重”这一原则，国家不能偏袒于某些公民，而不平等地分配财物和机会。12从这个意义上说，自由基本权保障的对象是所有社会成员，普遍平等地适用于每个人。在自由主义看来，由于自由权所加诸的要求国家和他人不作为的消极义务（不禁锢、不伤害、不进行宗教胁迫）可以不相冲突地并存，因而自由基本权（生命、财产权和宗教自由权等）可以不相冲突地同时并存，而各种社会基本权则因为要相互竞争有限的社会资源而存在冲突关系。社会基本权必然涉及到社会稀有资源的请求权，而稀有性决定了这种权利有其限制，而自由基本权是排除他人非法干预的权利，不存在这种自然的、不可避免的限制。换言之，社会基本权的内容和实现程度在很大程度上取决于社会现实条件，经济上的不平衡性将使个人基本生活需要的满足只能视情况而定，社会基本权不可避免地会涉及到这样也无法在义务概念上要求一种普遍一致的“普世性”。自由基本权具有同时可能性，亦即社会上所有人的所有自由权利可以不相冲突地同时并行，而涉及稀有资源的社会基本权则必然互相冲突。因此，自由基本权可以称得上是一种普遍性权利或普遍人权。而社会基本权则不具有这种普遍性。此外，社会基本权的目的在于保障社会弱者的基本生活需要，从而使能够维持社会的安定与和谐。有论者据此指出，社会基本权的对象仅仅只是某些特殊范畴的个人，因此不具有普遍性。13比如，受教育权保障的对象是无法提供学费的学龄儿童，身体健康权保障的对象是患者和年老体弱者，需要社会救助的是某些经济贫困者。简言之，社会基本权的受益者属于特殊的社会范畴，而不像自由基本权那样普遍地适用于每个人。 （二）社会基本权的不确定性问题。相对于自由基本权，社会基本权的内容大多抽象，缺乏法的明确性。社会基本权的内容包括哪些？何谓生存权，何谓工作权，并没有明确的规范。社会基本权的程度或者实现与否非常难以判定，充满着争议。比如，在生存权的社会权层面，人民可以请求国家积极作为（制定最低生活保障法和提供行政给付），提供最低限度的物质生活条件⑩。这里的“最低限度的物质生活条件”的内容相当抽象，什么样的生活条件才称得上是可被接受的、适当的，或者能够满足个人“像人那样生存”所需要的基本物质生活条件？受教育权、身体健康权、劳动权（工作权）的保障原则上要求国家穷尽所有社会资源来达成，但事实上并无真正的可能，国家只能基于宪法上的裁量在最低限度与最高限度之间实施（即国家不仅负有保障最低限度的义务，还负有必须向着实现最高限度的保障努力的义务），2（P218）那么最低限度与最高限度又是什么？实际上对其进