私人团体、公共职能与新行政法论文.docVIP

　　私人团体、公共职能与新行政法论文 .freele）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的.freelixed administration）体制最为合适。11在该体制中私人和公共主体共同承担管理和提供服务的责任。在文章的第二部分，我给出了这种现象的例证。 行政法对行政机关的强调，使得对治理的共同性予以恰当的法律和制度回应难以想像。12当行政机关实际上是更丰富的公共和私人活动的制度环境的一部分时，将有误导政治和学术努力的危险，误导对行政机关施加与以往相比效果更加微弱的控制。许多学者认为，私人主体加剧了负责任的匮乏，以致使行政裁量权问题成堆。和行政官员一样的是，私人主体不是选举产生的。然而，和行政机关不一样的是，它们通常并不被指望为公益服务，也不受职业道德和公共服务制度规范的制约，上述规范会起到抑制追求纯粹自身利益或屈从狭隘个人利益的作用。 另外，相对来说，私人主体还不受立法、行政和司法的监督。在私人主体不断行使传统的公共职能，却又摆脱了通常与公权力行使相伴的严格审查的情况下，私人的参与的确会引起对责任问题的关注，而使不受制约的行政裁量权问题相形见绌。这样看来，私人主体没有引起新的民主问题；只是使传统的问题更糟糕而已，因为它们比独立行政机构更不负责任。另外，私人主体也会威胁到其他公法价值，这些价值可以说和负责任一样重要。它们参与治理可能会削弱行政法对公共主体决策应具备的特征的要求，比如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私。 只有在这样一个广泛民营化和政府职能对外承包（contracting out）的时代，关注私人主体如何危及公法价值才得以强化。为了防止越来越多的私人活动带来的威胁，一些学者建议我们将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私人主体，实际上把它们当作“公共的”来对待。我在第三部分讨论了这一观点。我认为在没有仔细考虑私人主体带来的利弊的情况下，应该抵制像对待行政机关那样对其予以限制的冲动。重要的是，私人主体往往已经受其他很大程度未被行政法认可的责任机制制约。私人决策者的内部程序规则、市场压力、服从非正式规范、第三方监督和行政机关强制执行的潜在威胁会促使私人主体为其工作情况负责，即使对于那些看来是自愿的自我管制制度也不例外。尽管这些责任形式可能无法满足传统行政法对选举产生的机构的负责任要求，它们仍会在某种特定管制制度的正当化或使其可接受中扮演重要角色。13在我们能对可选择的责任机制是否可以适当地替代或补充传统的监督形式做出评断之前，至少，我们必须承认它们的存在。 进一步理解私人在治理中的作用，将有助于明了私人主体带来的危险，明确行政法可用以回应的传统与非传统的责任机制。将治理视为一项共同的事业，将允许我们把产出负责任的机制和决策者之公或私的性质区分开。反过来这有助于将私人团体置于更加实际和平衡的情境。私人主体并不仅仅是加剧行政法上传统民主难题的理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政功效与正当性贡献一己之力的管制资源。 在第四部分中，通过提出一个行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主体的相互依赖，我进行了总结。推测为什么不管私人主体的作用如何普遍，行政法行政机关的中心地位仍然如此牢不可破。强调了提出一套国家在共同治理中的作用的理论之必要性，提出一套与之相伴的司法审查理论之必要性。最后，我引进管制制度（regulation regimes）的概念以取代目前治理中已被概念化的“公”、“私”作用。 二、公私安排的例证 提供私人参与治理的例证，是迈向理解行政法必须予以回应的相互依赖关系的范围和复杂性的第一步。在这一节中，我简要地描述了许多公私安排，作为共同行使“公共”职能或履行管制责任的“混合”行政概念的例证。然而，下文的说明是启发性的而不是包罗万象的。除了辨别许多公私安排之外，我也说明了为什么它们带来负责任的问题，为什么私人作用易于引起非常多的关注。 部分由于经验工作的缺乏，这些说明只是初步的。尽管很久以来提供公共服务就是一项依靠公共资助的私人供应商的共同事业，只是最近私人主体才进入到更为传统的公共职能领域，比如监禁。广泛地将此种或其他公共职能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及确保负责任的适当机制的重要问题。 法学家们仍不得不仔细审视在标准之设定、实施和执行中公私合作的意义。例如，指令进行的自我管制，股东在行政机关的监督之下规划并执行管制方案的一种公私安排，对此几乎没有进行过实证研究。14传统的命令和控制制度与私人公司自愿的自我管制亦是如此。15行政机关提出的倡议，比如旨在使私人团体更直接参与规则和标准制定的管制协商，到目前为止已产生了大量的研究文献，但是这些研究很少考虑更宽泛的、共同管制或连带责任的含义。16在再熟悉不过的以行政机关为中心的著作外，人们应竭力寻求细致解析传