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论共同抵押的外部效力 　　摘要：共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。作为共同抵押标的物的共同抵押物若为第三人取得，则产生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之间的权利义务关系问题。 　　关键词：共同抵押；外部效力 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：Ａ 文章编号：1005-5312（2011）03-0260-01 　　 　　共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。共同抵押的效力是共同抵押制度的核心，也是实现抵押权制度功能的重要环节。共同抵押权的外部效力可以从两个方面予以考察：其一，对后次序抵押权人的效力，即后次序抵押权人所享有的代位权问题；其二，对抵押物第三取得人的效力，即涉及抵押物的处分问题。 　　一、对后次序抵押权人的效力 　　后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。 　　（一）后次序抵押权人代位权的性质 　　后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记 　　抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。 　　（二）后次序抵押权人代位权的行使条件 　　1、共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后次序抵押权人行使代位权的前提条件。 　　2、被拍卖的抵押物实际负担的债权数额超过其应负担的债权额。当共同抵押权人就某一抵押物变价受偿的数额小于或等于该抵押物应负担的债权额，则不发生后次序的抵押权人行使代位权的问题。 　　3、共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后次序抵押权人的债权无法全部得到满足。 　　 （三）一部偿还及代位 　　在共同抵押权人只不过是得到债权的一部分偿还时，顺序在后的抵押权人能否代位现实地行使抵押权？民法理论上有：（1）附停止条件转移说，认为顺序在后的抵押权人的代位权根据顺序在先的抵押权的消灭而产生，在共同抵押权人仅受一部分清偿时，其抵押权未消灭，所以顺序在先的抵押权没有消灭期间，顺序在后的抵押权人在将来的代位，只不过得到行使抵押权的地位，顺序在后的抵押权人只是根据代位登记中的临时登记保全权利。（2）现实的移转说，该说与附停止条件移转说相反，认为后次序抵押权人在各抵押物所负担的限度内，所取得的代位权并未附有停止条件，而直接当然的取得该权利。上述两说并不否认在共同抵押权人一部分受偿时，顺序在后的抵押权人的代位求偿权。 　　二、对第三取得人的效力 　　第三取得人是指取得设定共同抵押权的抵押物所有权及其他用益物权的第三人。作为共同抵押标的物的共同抵押物若为第三人取得，则产生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之间的权利义务关系问题。在一般法律关系中，取得抵押物的第三人行使涤除抵押权后，或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押物所有权时，可以向债务人代位追偿。我国《物权法》也有类似规定。在共同抵押中，第三取得人也当然享有此项权利，由于第三取得人应继受其前手的地位，因而其地位也因抵押物的原所有人为谁而定。若第三取得人是自债务人处取得抵押物的，由于该债务人不享有对物上保证人的代位权，其不得以抵押物的转移而使物上保证人遭受损失，物上保证人原可对债务人行使的代位权与求偿权，仍可转向第三取得人主张，但作为债务人后手的第三取得人则不得向物上保证人为代位，同时也不得向自物上保证人取得抵押物的第三人为代位。若第三人是自物上保证人处取得抵押物的，其地位类似于物上保证人，故无论是物上保证人与第三取得人，或是第三取得人与第三取得人相互之间的关系，皆与物上保证人之间相同。 　　 　　 参考文献： 　　[1]陈浩.共同抵押的效力：代位求偿权及其合理性分析[J].当代法学，2003（