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执行担保理论及实务疑难问题探究[摘要]执行担保制度是建立在私法自治基础上的一种特殊的担保形式，有利于维护当事人的合法权益，促进经济发展。执行担保在一定程度上能够改变“执行难”的现状，但是在实践中需要具体地把握执行顺利，绝对地将担保财产优先执行并不一定符合经济和效率原则，甚至不一定符合担保法的相关规定。在既判力问题上，执行担保体现了既判力的扩张。并不违背执行公权力的谦抑性原则，相反有助于解决纠纷，保护债权人的合法权益 [关键词]执行担保；既判力；执行力 一、问题的提出 执行担保制度有利于“使债务人能够有机会整顿生产、经营，筹措资金，防止破产倒闭，对于保护债务人的合法权益，稳定经济发展有积极意义”。我国《民事诉讼法》第208条规定了执行担保制度，具体的条文表述是：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”由于法条表述上的模糊性和担保问题本身的复杂性，导致了执行担保理论与实践中还存在诸多疑难问题，如执行担保的性质、法律适用、既判力范围、先诉抗辩权等，这些问题如果得不到妥善解决，势必影响到执行担保制度的实施效果，笔者试图对执行担保理论与实务中的相关疑难问题展开一些探讨 二、执行担保的法律性质 对执行担保性质的认识直接关系到执行担保的法律适用。执行担保法律关系既有私法关系的特点，又有公法关系的特点，而法律关系的认定又关涉到法律规范的适用，因此有必要对执行担保的法律性质进行探讨 (一)学术界关于执行担保法律性质的争议 有学者认为，执行担保是司法程序中的一种担保，“执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向人民法院提供担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于《担保法》规定的平等主体之间的民事担保合同。”也有学者认为，执行担保中形成的法律关系是一种公私法混合的法律关系，“第一个层面为私法上的关系，后―个层面为公法上的关系。执行担保的当事人仍为申请执行人、被执行人和担保人，执行担保仍是被执行人对申请执行人的担保，申请执行人是担保权人，执行法院充当的是中立的司法监督者的角色。” 诚然，执行担保不同于二般的民事担保，如在担保形式上，留置等担保形式并不适用于执行担保；在执行担保的发生阶段上，是处于司法程序之中，这一点也决定了执行担保不同于普通的民事担保。但是从担保目的――确保债的履行来看，执行担保依然是一种民事担保 (二)执行担保是一种特殊的民事担保 笔者之所以认为执行担保是一种特殊的民事担保，理由在于：第一，执行担保的目的是为了确保债的履行，而不是为了确保执行工作的便利。从执行担保制度的设置目的来看，是通过执行担保实现暂缓执行，以期给当事人足够的时间和空间自我履行，避免国家公权的对债务履行的干预，体现了公权力的谦抑性；第二，法院在执行担保过程中并不承受民事上的权利义务，不能将法院看作执行担保之法律关系主体之一。法院的公权力机关这一属性并不能改变执行担保的属性；第三，执行担保是建立在申请执行人同意的基础上的，换言之执行担保同样体现了私法自治的精神 因此，执行担保是民事担保的一种，目具有其特殊性，不但在担保方式上有限定性，在其他方面如担保期限等诸多方面，也存在和一般民事担保所不同的特点，但是不管如何均不能否认执行担保的民事担保性质。在此认识基础上，执行担保在法律适用上需要首先适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定。在法律和司法解释未作规定的前提下，可以适用《担保法》、《物权法》及其相关司法解释 三、执行担保中的执行优先顺序 在执行担保中，究竟是先执行被执行人的财产还是先执行担保财产或担保人的财产亦存在诸多疑问。《民事诉讼法》仅仅规定“人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”，却没有对其优先性作出规定，从而导致了司法实践中的争议。究竟如何确定执行担保中的执行优先顺序，需要结合执行担保的性质进行考量 (一)执行优先顺利的价值取向分析 依据民事担保的原理，在被担保人无法履行债务时，可以要求就担保财产或者担保人的财产进行清偿。在执行担保中，如果绝对化地优先执行担保财产或者担保人的财产将带来执行上的巨大便利，甚至能一改多年来“执行难”的困境。但是这样的做法未必符合担保及执行担保的基本法理 由于执行担保在本质上依然是民事担保，因此还需要区分一般保证和连带保证等，如此操作体现了对民事法律的尊重，也体现了民事权利主体的尊重，体现了民事执行权力的谦抑性。因此，在对执行优先顺利的确定过程中，必须摈弃追求执行便利的取向，而是应该尊重基本的法学原理、法律规范以及私权利 (二)合理确定执行优先顺序的对策 鉴于上文提出的精神，笔者