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　　英美法“儿童最大利益原则”及其启示论文 .freelsv，Franciscus，2，Blandch，CMd，)544(1830)一案确立了离婚后由母亲监护子女的幼年原则。该案中法院认为“从母亲的照顾中夺走子女是违背自然法的”L2J。1839年英国《儿童监护法》明确规定在子女年龄低于7周岁时，夫妻离婚或分居后可以由母亲行使监护权，标志着幼年原则在英国的确立。 该原则认为，由于母亲的天性(nature)和本能(instincts)，在子女年幼时，母亲对l子女的监护比父亲更重要。因此，离婚后由母亲直接行使对未成年子女的监护权有利于子女的成长。此种做法曾经受到法官们的、大力推崇，诚如美国1926年审理的Ellisv，Johnson案中，美国法院法官所言：“所有的男人都清楚地知道，没有其他爱如母爱温柔，没有其他的关心如母亲的关心深切，没有其他的奉献像母亲的奉献持久。” 该原则基于性别，推定母亲最适合担任子女的监护人，而非根据监护人的能力和条件决定离婚后子女的监护。推定母亲担任子女监护人，其考虑到了年幼子女对母爱的需求，在一定程度上符合子女的利益，但是随着年龄的增长，子女对父爱和母爱的需求可能发生变化。正如美国学者认为，传统上认为未到青少年期的子女首先选择与母亲共同生活是符合精神病学的，但随着青春期的到来，子女面临这一阶段的重要的心理任务，即要学会怎样成为一个男人或女人，而这时与子女同性别的父母对子女的成长更为重要。在父亲的监护能力比母亲更强时。该原则也并非总是对子女有利。其次，该原则对父亲的监护权也不利，法律推定由母亲担任监护人，使得监护条件更为优越或者同等条件下，父亲也只能降为“探视者”的次要地位。因此，该原则在美国被认为“违宪”或违背子女最大利益而为一些州法院所废止。此外，女性主义者也提出了批判，认为该原则强化了女性作为家庭主妇。男性作为唯一的经济提供者的传统分工，强化了母亲作为子女抚养者的本能。实践证明，离婚后由母亲直接行使未成年子女的监护权，对离婚单身母亲的就业、求职及其经济收入都会产生影响，加剧了离婚单身母亲的贫困化。 (三)主要照顾者推定原则 主要照顾者推定原则(以下简称“主要照顾者原则”)认为在父母离婚后，为了保持子女生活的稳定性和连贯性，推定在过去生活中对子女承担主要照顾责任的父母一方担任子女监护人对子女更为有利。该原则确立于1981年美国的Garkav，McCoy案，在该案中，母亲作为子女的主要照顾者，尽管父亲主张其经济状况及教育情况优于母亲，但与母亲对子女的爱、情感、关心、宽容及牺牲的意愿相比，法院最后判决由母亲行使子女的监护权。在认定家庭中的主要照顾者的时候，法院考虑的因素包括：为子女准备及安排饮食；为子女洗澡；打扮和穿衣；为子女购买衣服、洗衣服及整理衣服；医疗方面的照顾，包括护理及出行旅游；安排放学后子女的社会交往；安排替代照料子女的方式，如安排子女的托婴服务或安排子女到日托中心；安排子女入睡，夜间照料子女或清晨唤醒子女；对子女进行管教，如对子女进行日常行为方式的教导和入厕训练；教育子女，如进行宗教、文化和社会知识的教育；教会子女基本技能，如阅读、写作、计算等。 根据主要照顾者原则，父母离婚后由对子女尽了主要抚养、照顾义务的一方监护子女，这有利于鼓励夫妻双方在婚姻关系存续期间主动承担对子女的抚养义务，同时也符合离婚后子女生活的持续性和稳定性要求。但该原则并非完全符合子女最大利益，因为子女的需求是多方面的，子女利益应也是多角度多层次的，对子女照料只是其中应考虑的因素之一。同时，由于家庭中夫妻双方的分工不同，将子女判决给子女的主要照顾者，对另一方可能不公平，尤其是在另一方并不存在不适合担任监护人的不利条件时。且该原则也可能会忽略父母离婚后愿意为照顾子女而改变过去行为的可能性。现代英美法上有些国家，如加拿大安大略省立法明确规定判决离婚后子女的监护时并不考虑父母过去的行为。 (四)“儿童最大利益原则” “儿童最大利益原则”最终确立于1989年11月联合国通过的《儿童权利公约》，该公约规定：“关于儿童的一切行动，不论是由于公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。” “儿童最大利益原则”为解决儿童权益保护与其他权益保护的冲突提供了纲领性的规定，将儿童作为独立的个体及权利主体加以看待，为儿童权利保护相关立法及司法实践指明了价值取向，也为实践机构解决儿童权益问题提供了法律准则。虽然该原则因其外延和内涵的不确定性而招致一些批评，但在我们这样一个成人主宰的世界里，因其关注儿童的利益而被认为是历史的进步和人权的胜利。现在，英美法系主要国家立法及司法纷纷采纳该原则。1989年英国《儿童法》(1989年11月16日颁布)之前，在判决父母离婚后子女随何方生活时，