行政行为概念之重构论文.docVIP

　　行政行为概念之重构论文 .freelinistratif的概念，后经德国学者继受，称之为Verinistratif一词是学者用以说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起，该词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。4在当代法国行政法上，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。5 自1826年起，德国学者从法国引入了行政行为概念。此后，德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托 麦耶的理解，行政行为是指行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确，致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如，学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来，受民法理论的影响，他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除，而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代，著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示。同时，他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。6为了尽可能地统一对行政行为概念的认识，德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试，经数度变迁，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为，行政行为指行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。7 在日本行政法学的发展过程中，学者们起初对源自德国的行政行为概念也是众说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析，行政行为的概念可以分为最广义、广义、狭义及最狭义四种。其中，广义说在日本早期颇为盛行，狭义说在战后也曾一度成为通说。田中氏本人则积极倡导最狭义说，认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上单方行为，即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国Verwaltungsakt概念的原初意义及其成文化的事实，因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时，日本现行《行政程序法》中的行政处分内涵亦与此说相同，从而实现了法律用语与学术用语的趋同。事实上，最狭义说已经后来居上，逐渐取得了通说地位。8在当今日本行政法学界，众多知名学者对行政行为都有着类似于田中氏的界定。例如，南博方认为，行政行为指行政厅为了调整具体事实，作为公权力的行使，对外部采取的产生直接法律效果的行为。9室井力也认为，行政行为指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。10 我国台湾地区承袭日本，亦将德国Verwaltungsakt一词译为行政行为。尽管对行政行为概念的理解也存在最广义说、广义说、狭义说与最狭义说之分，但自采纳日本早期通说（广义说）以后，行政行为已成为一个特定的概念，即指行政机关公法上的行为，包括行政命令、行政处分、公法契约等。其中，行政处分是行政机关行政行为中与人民发生最密切关系的一种行为形式，是行政法行为形式体系之支柱以及实现广泛行政事务之中心手段。11为此，台湾地区《行政程序法》第92条第1款特别规定：本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。可见，在台湾行政法学理上，行政行为是行政处分这一法律用语的上位概念，而行政处分的概念则与德日行政行为概念的表述基本一致。 综上可以看出，在大陆法系国家行政法的发展史上，行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。究其原因，主要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概念，因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识。然而，伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全，行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义，而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。德国《行政程序法》第35条的经典定义及其广泛影响便是极好的佐证。由此可见，从实用主义的角度界定行政行为的内涵至今仍然是德、日诸国的主流观念。 二、国内通说之困境与挑战 在我国行政法学理上