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　　论刑事自由裁量权的规范化 【摘要】量刑规范化工作的出发点和核心任务之一是规范法官刑事自由裁量权。从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》，法官的自由裁量权在一定程度上得到规范。但是，一方面《量刑指导意见》仅仅是对15种罪名的量刑进行了规范，刑法涉及的绝大多数罪名还未规范；另一方面将案件事实是归于定罪事实用以确定基准刑，还是归于量刑事实用于调节基准刑，以及量刑幅度临界点如何具体选择等《量刑指导意见》未再做具体的界定；再一方面由于法律的模糊性规定、宽泛的刑罚幅度、正当程序的缺位等因素，自由裁量权仍存在自由行使的诸多情形，正在冲击着司法公平、公正及司法权威。于此，笔者不揣浅陋，对刑事自由裁量权的规范化即如何切实有效规范法官刑事自由裁量权提出自己的几点建议，仅做引玉之砖，期待学者、专家的批评与指正。 【关键词】量刑规范化；刑事自由裁量权；正负相加；量刑法；职称论文 【写作年份】2012年 【正文】 引 言 从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》，对部分罪名统一了量刑方法和步调、量刑情节适用标准，法官的自由裁量权在一定程度上得到规范，在一定程度上处理了民众反映强烈的同案不同判的难题。但是，一方面，《量刑指导意见》仅仅是对15种罪名的量刑进行了规范，刑法涉及的绝大多数罪名还未规范；另一方面，将案件事实是归于定罪事实用以确定基准刑，还是归于量刑事实用于调节基准刑，以及量刑幅度临界点如何具体选择等《量刑指导意见》未再做具体的界定；再一方面，由于法律的模糊性规定、宽泛的刑罚幅度、正当程序的缺位等因素，自由裁量权仍存在自由行使的诸多情形，正在冲击着司法公平、公正及司法权威。因此，在量刑规范化工作中，对法官自由裁量权的科学规范理应是量刑规范化工作的首要出发点和主要核心任务。 一、法官刑事自由裁量权：实现正义的一把双刃剑 刑事自由裁量权，概括地讲就是指法官在刑事审判过程中，依据法律规定结合个案的需要对某些法律问题自由斟酌的权力，包括刑事实体法上的自由裁量权、刑事程序法上的自由裁量权，包括犯罪情节轻重的裁量、证据证明强弱取舍的自由裁量，甚至有时包括罪名确定的裁量权、犯罪事实真伪的自由裁量权等。[1]它是确保刑事法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官手里的。[2]简言之，法官的刑事自由裁量权犹如一把利弊兼有的双刃剑。 （一）价值基础：刑事自由裁量权存在之必然性简析 立法者不是可以预见一切可能发生的情况并据以为人们设定行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的缺漏和盲目。[3]也正是法律中的这些缺漏法律的不周延性、不合目的性、模糊性、滞后性以及立法的空白等决定了刑事自由裁量权的存在成为必然。换句话来说，刑事自由裁量权，有弥补刑法天然性缺陷的功用价值。简单地讲主要表现在以下四个方面： 1.有利于实现个别正义。法律一般是立法者针对普遍社会群体的一些共性行为所制定的规范，而作为个体的人的具体行为是千差万别的，将一般适用于共性的行为规范直接适用于个体的行为，这样往往牺牲个别正义，为此，就需要一个介质把一般正义与个别正义联系起来，刑事自由裁量权恰恰就充当了这个介质。 2.有益于弥补法律的滞后性。法律一旦制定出来，它就成为特定时空下的定格物，而现实的社会生活是不断发展变化的，法律如果彻底凝固、僵硬也便失去了规范发展着的人的行为的意义。但作为规范社会生活主体的法律又不能朝令夕改，否则人们对自己行为不知所措，结果也不能预测。解决这一对矛盾的有效方法就是在法律的稳定性中注入一定的灵活性亦即赋予法官一定的自由裁量权。 3.有助于法官职业化的形成。人类语言表达的不十分完尽性、法律原则的概括性、人类行为的复杂多变性等决定了公平正义的实现不是依靠一部自动背诵法律的机器，而是依靠明辨是非理智取舍的司法裁量者，这样在自由裁量的过程中，法官也就逐渐地培养成了独立的职业思维、职业道德及职业技能等职业特征，最终形成法官职业化。 4.有利于适应我国特有的国情。我国传统道德法律一体化的法律思想制度、传统的刑法文化、特有的人情伦理社会的历史渊源及多民族共同生活状况，都潜移默化地影响着普通大众的法律意识水平，为了适应道德与法律冲突，为了尊重各民族的风俗习惯及维系兄弟民族间的感情，为了照顾各地发展的不平衡等赋予法官自由裁量权又有十分特殊的社会意义。 总之，授予法官以自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的普遍方式之一，从而使法律更具有灵活性和适应性。没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批判。[4] （二）负面效应：刑事自由裁量权存在之滥用空间 权力的运行本身并无固定的理性规则而带来极大的随意性，所以常常令权力主体无法