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　　论合同义务来源多元化论文 .freel），也就是‘要式买卖’和‘要式现金借贷’前者用于移转物的所有权，后者用于借贷。其次为口头契约（contractus verbis）由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妆宣许’（dictio dotis）和‘要式口约’（stipulatio）”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，逐渐取代后者。但“要式口约”必须双方当事人亲自到场，每多不便，于是出现了文书契约（contratus lifteris）。以上契约，均重在缔约的形式。3（P706） 可以说，在古代合同法时期，合同的义务不是来源于缔约人意志，而是来源于合同的形式，当事人不是根据自己的意志接受约束，而是受到形式的约束。 到了18、19 世纪，合同法进入古典合同法时期（即近代合同法时期）。之所以称之为古典合同法是因为，“虽然很多英国合同法的根源可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这些基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以确切地被认为是合同法的传统或古典理论。 4（P7）”资本主义社会实现了“从身份到契约”的转变过程，受到当时自由经济、自由主义哲学和自然法影响，在合同法中极力推崇缔约人意志的地位，契约自由原则得到完全确立。在这一时期，当事人根据个人自由意志订立的合同具有相当于法律的效力，既便是国家意志也不能随便干预。自然地，基于身份社会的 “合同”和代表着国家干预的合同形式主义原则也趋于衰落，合同当事人意志成为合同义务的最主要的来源。 古典合同法是建立在一系列虚幻的假设基础之上，如完全的抽象人格、经济的完全自由主义等基础之上，决定了古典合同法的一系列原则不可能永远立于不败之地。随着资本主义进入垄断阶段，古典合同法的许多原则和制度在调整社会关系时，变得越来越捉襟见肘，为适应法律调整的需要对近代合同法作了诸多的改进，合同法进入了现代阶段。这时，公序良俗，诚实信用纷纷向契约自由发动了进攻，反映在合同义务的来源上，造成了合同义务来源的多元化。正如有学者言：现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，由远而近，逐渐发生从给付义务，以及辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。5（P75） 《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”6（P49） 可见，现代合同法中合同义务的来源已经不再局限于缔约人的意志，而是呈现出以诚实信用、法律的规定等为补充来源的多元化态势。 二、合同义务来源多元化的表现形式 根据两大法系的合同法理论和立法实践，现代合同法形成了以缔约人约定，诚实信用原则、法律的规定等为基础产生的合同义务群。合同义务群是合同义务来源多元化的表现形式，总的来说可以分为给付义务、附随义务和不真正义务三大类。 （一） 给付义务 特定给付是合同权利和义务的指向对象，具有双重含义，在不同的合同关系中，有时指给付行为，有时指给付效果。给付义务可以分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有的、必备的，并能决定合同关系类型的基本义务。例如在买卖合同中，出卖方承担的交付其物并转移所有权义务、买受方承担的支付价款义务均是主给付义务；所谓从给付义务，是指主给付义务以外的，不决定合同类型，但债权人可以独立诉请履行，旨在使债权人利益得到最大程度满足的义务，如出售名狗应该同时交付该狗的血统证明。从给付义务可以基于法律明文规定、当事人约定产生，也可以基于诚实信用原则或者补充契约的解释而产生。 给付义务还可以根据产生原因的不同分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称为第一次给付义务，是指合同中原定的履行义务，如根据房屋租赁合同交付房屋或支付租金的义务。次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务与履行过程中因特殊事由演变而生的义务，主要情形有二：一是因原给付义务给付不能、给付迟延、不完全给付而生之义务，此种损害赔偿义务有替代原给付义务者（如给付不能，第二二六条），亦有与原给付义务并存者（如给付不能，第二三一条）；二是契约解除后所生恢复原状义务（参阅第二五九条）。以目前通说，次给付义务亦系根基于原来债之关系，债之关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍维持不变。7（P83） （二）附随义务 附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系合同关系发展过程中，有关义务的一个相当重要理论。附随义务是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的，它是合同当事人依据诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，