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论法律职业论文.doc
论法律职业论文
.freelagistracy,即司法官,它包括法官和检察官,英语中没有与之相应的词,把二者合为一个词是大陆法系的特色,但它不包括律师,因此magistracy比英语中的launity;launity)是由以法律为业的人-律师、法官、检察官-因为职业的接近和目标(社会正义)的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。“当专门的法律人员、专门的法律机构、法律人员的专业化向社会表示着的是同一种东西-法律,宣示着的是同一种力量-正义时,法律职业群体便转化成了与法律职业者个人相区别的法律职业共同体。”“这个团体不是由法律虚构的,而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”近年来,我国关于法律职业共同体论述的文字日渐增多,其中一位学者用发散性的文字这样写道:
“这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的,但是又具有类似于家族的血缘关系和社区的地域关系;也不像组织建构的共同体(政党、行会)那样具有明确的成员身份的限制,但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的,它具有类似行会那样的共同利益或者政党那样的共同信念……
这个共同体是由这样的一群人构成的:他们是一群刻板而冷峻的人,如同科学家一样,他们孜孜研究自己的发明工具,努力提高这种工具的性能和技术,他们希望这种工具扶助弱者保护好人,但即使服务强者放纵坏人,他们也无动于衷,他们称之为形式理性;他们是一群唯恐天下不乱的人,他们对那些为两毛钱打官司的锱铢必较者大加赞赏,他们看到那些‘知假买假’的王海式‘刁民’以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏落克就喜形于色,他们不断地鼓励人们滋事生非还美其名曰‘为权利而斗争’;他们是一群虔诚的人,如同教士信守圣典一样,他们也信守自己的圣典和教条,他们小心翼翼地解释这些圣典上的文字,即使这种解释似乎显得不合时宜,但是他们毅然坚信:信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神,他们把这种死板的愚忠称为“坚持正义”;他们是一群神秘的人,如同秘密社会,有自己的切语和暗号,有自己的服饰和大堂,他们不屑于使用日常语言,他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论,外人并不知道他们在说什么,为什么这样说,他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为‘专业化’。“
尽管这种发散式的文笔对于法律职业的不明就里者也许会产生一定的“误导”,然而,他正是以这种修辞更好地表达了法律职业共同体所应具有的基本特征。如果我们不过分贪恋于修辞,而以更加逻辑化的语言来表述的话,那么,法律职业共同体至少有如下特征:
第一、法律职业作为职业共同体-以法律为业。1919年,出身于法学的社会学家韦伯向慕尼黑的学人们做学术演讲时,谈到“以学术为业”和“以政治为业”这样两个话题,论述了以它们为业的条件和特征。如果套用韦伯的说法,那么,我们完全可以把法律职业共同体解释成“以法律为业”的人。无论律师、法官还是检察官,之所以共同地被纳入法律职业共同体当中,乃是因为法律是他们得以从业的看家本领。
当然,作为法律职业者从业的基础,法律自身存在着完全不同的形态。在我们所熟知的大陆法系国家,尽管以主权者的命令来解释其法律或许不大符合我们对法律的理想,但事实上,它的法律典型地表达着主权者的命令。以《拿破仑法典》为典型代表的庞大的近代法典体系,即使它能够代表民主的精神,反映民众的要求和呼声,也不能说它就是民主的产物。事实上,法典所反映的恰恰是精英理性,而非大众理性。尽管如此,当精英们设计的法律一旦产生之后,当法典被当作社会正义的代表和化身之后,法律职业者的使命大体上就是亦步亦趋地根据既定的法律来解决手头的案件。尽管当法律出现模糊、冲突和漏洞时,也会给法官解释、选择、补充或续造法律提供条件,但总的说来,在这里,把法律职业者称为“法律的自动售货机”,大体上还是可以说得过去的。所以,庞德称:“……19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法的自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去,并从下面取出判决。”
在英美法系国家,尽管议会的制定法也是法律职业者从业的规范根据,但因判例法在其法律体系中的主导地位,使得法律职业者更多地是根据已有的先例以及对先例的识别技术而从业,而不是必须亦步亦趋敌受制于议会的制定法。特别是法官,往往既是已有先例(判例法)的从业者,同时也是新判例和判例法的创造者。“英国法的承担者,乃是法官。即使对议会的制定法,法官也掌握着通过解释使用赋予其现实效力的权力。”这就使得在英美法系国家,当法律职业者“以法律为业”时往往是在“创造性地”解释事实、运用法律。他们运用法律的过程也是在事实和先例中发现法律的过程。
除此之外,当然还有其他法律文化体系,譬如在一些初民社会,也许并没有文明社会这样分工明
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