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　　论调解制度在行政诉讼中的适用论文 内容摘要： 行政权不得自由处分的理论误区使调解在行政诉讼中处于法律规定与审判实践严重脱节的尴尬局面。和谐社会构建中的行政及行政诉讼中公正与效率的价值判断与行政公权力特殊性的博奕，决定了行政诉讼中实行有限调解制度的可行性。本文对此进行了理论上、实践上、法制上和域外经验上的探讨，认为行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下可以适用调解，除非法律、行政法规另有规定或者受行政事务性质所限。并进一步分析了调解在行政诉讼不同类型及各种情形下的适用空间。 关键词： 行政诉讼和解 依据 适用 Study on the Application of the Conciliation System in Administrative Action Abstract: The misunderstanding of the disposition of executive po. This article discussed the possibility from theoretical, practical, legal and foreign perspectives, holding that an administrative action can be solved by conciliating unless it is illegal, unore, this article also analyses various inistrative actions. Keyinistrative action, criterion, application 1989年施行的《行政诉讼法》是人民法院审理行政案件的主要依据，其中第十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”为此，现有的行政诉讼教科书或学术著作大都只做解释，有关讨论也仅限于将其作为行政诉讼的基本制度、基本原则或特有原则的范围..，不能突破调解在行政诉讼中的排斥地位。②但是，调解制度强大的现实生命力却使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，大量的行政诉讼当事人庭外和解以及通过法官的“法制宣传”，使当事人通过合法撤诉，变相地适用了调解。这种“有法不依”现象的大量存在，显示的是指导行政诉讼立法理论的困惑。只有从理论与实践相结合的角度来厘清理论指导的误区，才能进一步探索出与实际相符合的调解制度。③ 一、行政诉讼中适用调解制度的依据 调解作为我国司法制度的一大优势和特色，在民事诉讼中广泛运用。行政诉讼从民事诉讼中脱胎而出，其与民事诉讼有着不可截然划分的联系，调解在行政诉讼中不能完全排斥适用。其依据有以下方面： 1、理论依据。 按照通常的注解，法院审理行政案件不适用调解的根本原因在于：调解的前提是当事人对争议的内容即权利义务有实质性的处分权，而行政机关行使的是公权力，是其履行法定职责的表现，不得放弃或者让步，否则就是失职；法院只对具体行政行为的合法性进行审查，行政机关的具体行政行为要么合法，要么违法，没有第三种可能，也就不存在调解的基础；在行政机关中适用调解，会造成行政机关法定职权与调解的前提之间相互矛盾。④这种理论是建立在行政机关代表国家掌握和控制公共权利、行使管理职能基础上的。并据此认为，为了维护国家和公共利益，管理的结果只能是使相对人受损，因此不得自作主张而以让步息诉来损害国家利益和公共利益，这就将行政机关与相对人对立起来，必然是站不住脚的。首先，我国行政发展到今天，已不单是计划经济体制之下的只具管理职能的传统行政。市场经济环境下的现代行政是一种公共行政，要求政府转变职能，尽量少地用强制的方式干预社会生活，确立“行政既是管理，同时也是服务，管理就是服务”的新理念，其目的在于实现公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。而行政合同、行政指导、行政奖励等行政行为在世界各国的空前发展，也正顺应了行政内涵变化的需要。其次，所谓公共利益，不过是多个个人利益在某种形式上的聚合，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在二者的博弈中寻求最佳平衡点。如果行政机关没能找到这个点而损害了公益，就有违其管理职能，可以通过行政监督等形式得以补救；如果在寻点中损害了私益，相对人就可以通过诉讼形式提请新的寻求。这个平衡点很可能就在行政机关和相对人站立位置之间的某个地方，因此需要双方共同参与，互有进退。复次，按照现代政府研究理论，政府是接受人民的委托行使权力，行政事务的复杂性使立法不可能穷尽各种可能，总是有一定的空隙。“即使在法律原文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”⑤因此，无论是在立法的