民事上诉审撤回起诉规则的解释论.pdfVIP

华东政法大学学报 2016 年第 6 期 民事上诉审撤 回起诉规则 的解释论 张　艳 * 目　　次 一、将“可以准许”解释为“应当准许” 二、将并列条件解释为“一般性”与“排除性”关系 三、“条件”的判断标准 四、《民诉法解释》第338 条的反思意义 五、“和解撤诉”的解释原理——以《民诉法解释》第339 条为中心 六、结语 摘　要　2015 年《民诉法解释》第 338 条规定的民事上诉审撤回起诉规则具有“填补空白”的意 义，但该规定及关联规则的结构和表述存在缺陷或含糊，适用时应注意作出合乎民事诉讼法原理和逻 辑的解释，并考虑未来适时进行规则调整。应将作为裁定结果的“可以准许”解释为“应当准许”；将 形式上“并列关系”的“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项 条件，解释为“一般性”与“排除性”关系；上诉审撤回起诉规则应视为重构一审撤回起诉规则的“排头 兵”，事实上除“不准再起诉”外，二者不应有实质差别；将《民诉法解释》第 339 条后半段的“和解而申 请撤诉”解释为“撤回起诉”和“撤回上诉”均可。 关键词　撤回起诉　上诉审　处分原则　和解　撤回上诉 《民事诉讼法 》第 12 章 “第一审普通程序”中，第 145 条设定 了 “撤 回起诉”规则 ：“宣判前 ，原告 申请撤诉 的，是否准许 ，由人 民法院裁定 。”然而 ，第 14 章 “第二审程序”中，只规定 了二审程序特有 的 “撤 回上诉”规则（第 173 条 ），并无 “撤 回起诉”的规定 。于是 ，二审程序 中是否允许原审原告撤 回起诉 ， 理论界一直存有争议 。肯定说主张 ：（1）允许原审原告在二审程序 中撤 回起诉 ，符合 民事诉讼法处分 原则 的要求 ；（2）根据 《民事诉讼法 》第 174 条 ，“第二审人 民法院审理上诉案件 ，除依照本章规定外 ，适 用第一审普通程序”，因此第 145 条可作 出 “允许上诉审撤 回起诉”之解释。当然 ，为避免违反诉讼经 济原则 ，可以进行必要 限制 。否定说主张 ：（1）起诉与撤 回起诉对应于一审程序 ，上诉与撤 回上诉则对 应于二审程序 ，二审程序 中不存在撤 回起诉 问题 ；（2）《民事诉讼法 》第 174 条 “适用第一审普通程序”， *　张艳 ，吉林省委党校（吉林省行政学院）助理研究员 ，吉林大学理论法学研究 中心、法学院博士研究生 。本文系 2011 计划 国家 司法文明协 同创新 中心之研究成果 。 110 万方数据 　张　艳　民事上诉审撤回起诉规则的解释论 并不意味着一审程序所有规定均适用于二审程序 ；（3）根据 《民事诉讼法 》第 13 条 ，“当事人有权在法 律规定 的范围内处分 自己的民事权利和诉讼权利”，“法律规定 的范围”应理解为 “明确规定”，未规定 〔1 〕 不得作此解释 ；（4）允许二审程序 中撤 回起诉会导致司法资源浪费 ，违背诉讼效益原则 。 实务界主 流立场否定二审程序 的撤 回起诉 ，但 比例极小 的部分下级法院为应对实务需要 ，特定情形下认可撤 回 〔2 〕 起诉 。 对于上诉程序 中的撤 回起诉 问题 ，许多 国家都采 “肯定”立场 ，只是在是否允许原审原告撤 回起 诉后再起诉 的问题上 ，基于对撤诉 自由与诉讼经济 的不 同侧重 ，方案有所差异 。相对而言 ，德 国法和 美 国法更侧重于撤诉 自由。根据 《德 国民事诉讼法 》第 269 条 ，诉可在判决发生既判力之前诉讼程序 的任何状态被撤 回，也可在审级之间或