试论基金会的产权与治理结构论文.docVIP

　　试论基金会的产权与治理结构论文 ..毕业 2002年3月，《南方周末》和香港《民报》等媒体披露中国青少年发展基金会（简称“青基会”，下同）违规操作事件，在海内外掀起轩然大波。青基会自1989年开展“希望工程”大型募捐活动，先后从海内外获得总额20多亿的善款用于资助失学儿童重返校园。“希望工程”和青基会被认为是中国公益慈善事业的典范。然而近一年来，香港和大陆媒体纷纷报道，青基会在运作资金的过程中有巨额基金被挪用投资于包括股票、房产及高风险企业等不同项目，涉及十多个省、市、自治区..毕业，其中不少投资项目以“回报少、效益低”而告终。 青基会事件引起的社会关注已经不限于对某个决策、某个项目，甚或青基会本身的讨论，它引发了一个制度性的问题，即：谁来为公益资产负责？公益组织在现代社会生活中发挥着越来越重要的作用，成为弥补“市场失灵”和“政府失灵”的重要机制；同时，由于它们的主要资金既不象企业那样来源于市场运作，也不象政府那样来源于税收，而主要是以多元化的形式募集的来源于社会公众的“善款”。“谁来负责”的问题对于企业和政府来说固然重要，但是并不模糊，因为他们产权明确。但是对于以“善款”为基础、以资产为根本存在形式的基金会来说，这个问题不仅十分重要，而且十分模糊！青基会开展募捐活动的知名度高，运作时间长，用途是帮助失学儿童这一社会关注的弱势群体，所获捐赠数额又特别巨大。一旦媒体曝光这样一个公益基金会挪用巨额捐款时，人们仿佛如梦初醒：究竟谁应该对这样一笔巨额善款负责？谁是体现在这笔巨额善款背后的公益产权的主体？到底怎样才能保证和监督这笔巨大的公益资产真正有效地用于公益目的？等等。这些问题不能不引人深思。本文从基金会的法律定位出发，对其产权基础进行分析，进而通过阐述基金会的公共责任和治理结构，对基金会的法律制度建设提出相关政策建议。 1．基金会在不同法律体系中的法律地位 基金会的概念可以追溯到伯拉图学院的时代，伯拉图把学院以及学院的农场土地遗赠给其外甥，同时规定它们应该为伯拉图的追随者们的利益服务。此后这种为他人利益管理和使用一项捐赠的传统不断发展演化，而对捐赠管理的困难和发生的问题也不断被发现、认识。1601年，英国通过《慈善使用法》，该法案奠定了慈善基金会的理念基础，即将私人捐赠通过公开认可的身份转化为实现公共利益的工具。 现代社会中基金会扮演着多样的角色。讨论对基金会的法律规范问题，需要首先回到其在法律体系中的定位。概言之，基金会在法律形式上主要有两种不同做法：在大陆法系下设立财团法人，和在英美法系下通过公益信托制度实现。大陆法系的财团法人和社团法人一同构成私法人，其制度主要规定在民法典中，还有一些单行法规定一些特殊的财团法人，如有些国家有专门的法律对私立学校、医疗机构等进行规范；英美法系中没有区别公法和私法，也没有社团法人和财团法人的区分，基金会一般采取公益信托（Trust）的形式，与非营利公司（Corporation）、协会一起构成非营利组织的主要法律形式。 一般而言，财团法人比信托制度更具有组织性，对规模较大、具有持久性的公益事业，更为有利。日本有学者认为公益信托是财团法人的变型或简易型。但无论财团法人还是公益信托，均明确了基金会以资金为存在基础的特性，从而有区别于以为人基础的非营利组织的管理体系，对基金的成立、归属、运作管理、监督机制等方面有较为独特和详细的法律程序和规定。表1以台湾地区为例显示了财团法人与社团法人的在法律意义上的差别。 表1社团法人与财团法人法律地位比较 财团法人社团法人 组织存在基础财产组织成员（人） 机构构成依章程为之社员总会为最高机构 法人地位他律法人自律法人 法人资格取得许可制公益性的采许可制 目的与组织性质不得随意变更随时变更弹性 设立人与法人关系捐助人放权权力社员权 法人解散捐助人无权解散2/3社员通过 我国目前对基金会的登记管理主要依据1988年国务院颁布的《基金会管理办法》，其中定义基金会为“对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织”，归于社会团体法人。这一做法将以资产为基础的基金会和以组织成员（人）为基础的社会团体置于同一个法律管理体系，从而在基金会的资产管理上存在诸多不明确和不适宜的地方，如对巨额资产的管理监督、基金运作、管理费用比例等问题，缺乏明确可行的规范。1999年出台的《中华人民共和国公益事业捐赠法》对捐赠财产的使用、管理等作出了规定，2001年我国颁布《中华人民共和国信托法》，其中第六章专门对“公益信托”作出了规定，但这些规定含义还比较模糊，没有与基金会管理体制发生联结，不足以形成基金会的公益信托制度。可见，我国现行法律对基金会的定位是含混和不恰当，这会造成管