走向宪法的中立原则（下）论文.docVIP

　　 走向宪法的中立原则（下）论文 （二）在我看来我们可以信心十足地认为是相当成功的现代宪政发展阶段，存在于对国会贸易、征税和其它相关权力的宽泛解读；这些成就只是20多年前在十分困难的情况下取得的，此前最高法院曾对以州自主权的名义限制联邦的主张抱有同情。 为什么最高法院控制联邦权力的努力完全失败，而今人带着不可置信的眼光看待诸如“禁止童工案”1、“卡特煤炭案”2或者是撤消《农业调整法》的决定3？答案无疑部分在于现实生活的简单事实及其对现代国家所必需的权力所产生的共识。但这些判例不还具有另外一个特征么——这个特征具有真正的重要性：最高法院不能对施加在国会身上的对州有利的限制阐明适当的分析，因为各州代表——在参议院建立在平等代表的基础上——控制了立法过程，并宽泛默认了受到审查的立法。 同样正确和重要的是，法院所肯定的某些原则明显缺乏中立性，例如在联邦权力对劳工产生不利影响的时候维持之——适用谢尔曼反垄断法的时候就是如此.freels)告诉我们，其结果恰好相反：由于种植棉花变得极为有利可图，对奴隶的需求反而增加了；需求增长如此之大，以至弗吉利亚从被华盛顿认为是其前途的煤和钢转变成豢养奴隶的巨大农场，每年它都要向其它南部地区出口4万名奴隶。16几天前我还读到，二战时期发生在美国西岸的日裔隔离在发生的当时被认为是令人发指的事情，尽管我当时作为律师为了履行职责曾在法院支持其合宪性，17但现在却被许多人认为是对其受害者的福音，因为它永远消除了他们以前生活的贫民窟。18然而，尽管我对预言存有怀疑，和其它我所知道的近年来发生的任何事情相比，我仍然相信我所提到的初选、租约和校区决定最有可能为我们的社会创造持久的贡献。从这个视角来看，我的问题是它们在什么程度上基于中立原则，并根据我所承认的和法院决定相关的唯一条件而获得赞同。 初选和租约案件呈现了同一个问题的两个不同方面——第十四修正案只禁止州政府剥夺法律的平等保护，而第十五修正案只禁止州或合众国基于种族或肤色剥夺合众国公民的选举权。当然，对州行为的禁止许多年来一直被认为不仅包括通过立法的明显剥夺，而且也包括法院或下级官员声称行使了来源于公共职位的行为。19 我首先处理初选案件。只要南部民主党在行使调控政党的州法授权过程中排除黑人参与，那么就毫无疑问违背了修正案，因为对黑人的排除涉及到州法的适用。20只是在各州为了回应这些判决而撤消了这些立法的时候，问题才变得困难起来，因为党派可以像私人协会那样自由定义其成员资格，尽管这么做受到了州的保护，但并非为法律所指使、控制或授权。根据这个立场，最高法院在1935年判决修正案并不禁止政党排除黑人，因为这类行为仅涉及到个人，而不涉及州政府或其官员。21 1941年又出现了“误计选票案”，22我也许应该声明我在该案为政府辩护。该案涉及到指控负责选举的官员，理由是他们故意没有计入某选民在路易斯安纳民主党初选中的投票，因而剥夺了其受宪法保护的权利。法院判决，具有合法资格的选民参与选举国会众议员的权利——宪法第一条第二款授予了这项权利23——扩展到参与影响最终选择的初选。当然，法院并没有处理政党选择其成员的自由之范围。“误计选票案”中欺诈的受害者是民主党成员，他在其有权参与的初选中投票，且他也只能参加这次选举。24但三年之后，“党禁初选第一案”25宣布“误计选票案”在效果上决定了初选是选举的一部分，其结果是政党和州一样不能维护在初选中实行种族排斥的制度，而这个结果在1953年获得进一步肯定。26这无疑是最高法院已经确立的主张。但并非像有时想象的那样，它的意义并不是州不得通过将公共职能转移到私人之手，而逃避宪法限制。它而是意味着宪法禁止基于种族或肤色而剥夺选举权的保障，变成了禁止在种族方向上组织政党，至少是在政党取得政治霸权的时候。带着十分的诚实，我问你是否能够从支持这个结果——我再次声明我也赞同这个结果——的意见中发现能让你满意的中立原则。我想见基于宗教而剥夺选举权肯定也是为宪法所禁止的。因此，宗教党派是否也应该被认为是受禁止的呢？我也认为这个结果是显然可取的，但是否存在它可以有效得出的宪法分析？事实上，可能更容易提供的分析是，这种禁止可能侵犯了第一修正案所保护的权利。 对我来说，限制性租房合约提出了甚至更困难的问题。假定宪法禁止州进行种族歧视，而不是个人在使用或分配其财产时进行歧视——尽管他的自由无疑可以受到普通法或立法的限制，为什么对私人合同的实施就构成了州的歧视，而不是对个人自由的法律承认？维森首席大法官的意见强调，州法院的行为就是州的行为。27这当然是完全显然的。不那么显然但却是关键的一步是，如果州只不过是对私人被假定完全有自由达成的协议给予效力，那么还是否可适当指控它歧视。我们不得不再问：这里涉及到什么原则？州是否也被禁止实施含有种族歧视的遗嘱—