中国民法现代化问题辨析二.docVIP

　中国民法现代化问题辨析（二） 　　　（一）人格权法上性自主权的应有内涵 　　有学者认为，性自主权是人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表达自己的性意愿和自主决定是否事实性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望的满足而不受他人强迫和干涉的权利[16].根据上文的分析，该定义基本概括了急需立法确认的性行为的自主决定利益，但内容上显得过于繁琐。笔者认为，正如婚姻自主权是婚姻的自我决定权一样，性自主权就是自然人性行为的自我决定权。性自主权应该包括以下内容：（1）性行为决定权，即发起、参与、中断、终止性行为，包括人际性行为、自慰和其他性行为的权利。（2）避孕决定权。是否采用避孕措施，决定性行为是否具有生殖利益[17].大部分国家的法律现在大都已经承认了避孕权，南非和厄瓜多尔己经先后把性权利和生育权写入了宪法。可能怀孕的性行为双方都有避孕决定权。（3）性行为方式选择权。个人可以根据自己的性取向、性偏好和性忌讳自主选择和拒绝性行为方式，这些自主性的选择都是通过性自主权来实现的。（4）性快乐享受权。性是人类最大的快乐源泉之一，性活动带来的精神满足是最平等、最廉价、无损耗、无穷无尽的。传统宗教与社会观念通常将肉体的快乐谴责为“罪恶”，这种观念已经随着驱除神性的性行为人格化进程被废除。 　　上述对性自主权内涵的列举，是一种概括式、功能化的描绘，全面阐述了性自主权的应有内涵，与通说按照效力列举的方式，认为性自主权包括三大权能，即保持权、反抗权、承诺权的观点[18]是一致的。保持权显然是传统民法上贞操权的核心内容，反抗权是人格权请求权的应有之意，而承诺权则体现了贞操权的特殊积极性权能。但从严格意义上讲，保持权与反抗权在性自主权的消极功能上有一定的重合，而与承诺权在积极功能上有一定的重合，因此随着性自主权取代贞操权作为一种独立的人格权的确立，保持权将逐渐的失去其核心地位，转而形成以权利内容（性自主权的四大权能）和原权请求权（人格权请求权）为权利框架的新体系[19]. 　　（二）涉性人格利益与性自主权的关系 　　在人格权法上确立性自主权，是根据人格权自身固有的体系性，将以性行为自主为核心的性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四大权利进行集中的立法安排，同时承认在人格权体系中分散分布的各种涉性人格利益的存在及其价值的一种立法模式。因此，涉性人格利益作为与性相关的人格利益的总称，以一种较为分散的方式存在于一般人格权和各种具体人格权中，这体现出人格权体系与涉性人格利益体系的交叉性。 　　正确的认识涉性人格利益与性自主权的关系，是确立和保护性自主权的理论难点和关键点。从这种思路出发，我们可以明确，性骚扰侵害的客体是涉性人格利益，并非所有性骚扰行为，侵害的都是性自主权，视具体情形，也可能是侵害一般人格权或者其他具体人格权。例如黄色短信性骚扰，显然是对与性有关的人格尊严和个人生活安宁的侵扰，因此应认定为侵害一般人格权和隐私权而非侵害性自主权，在责任承担和精神损害赔偿的计算上考虑的因素也是不同的。规定了性自主权的历稿民法典学者建议稿在处理性骚扰条文的体例安排时，均选择了在“其他人格利益”部分规定“禁止性骚扰”[20]，其根本原因便是，性骚扰侵害的综合性的涉性人格利益，但并不一定构成对性自主权的侵害。基于涉性人格利益的分散分布，这种体系安排是非常合理的。 　　（三）性自主权与贞操权的本质差别 　　性自主权确立面临最大的理论难题就是要阐明与贞操权的本质差别问题，否则就会遭遇“新瓶装旧酒”的尴尬。有学者认为，性自主权包括拒绝权、自卫权、承诺权、选择权、性纯洁保持权、性生理载体完整权、专一权和性艺术表现权八大方面的内容[21].这种归纳尽管比较完整，但没有真正体现出性自主权和贞操权之间真正差别。通过上述分析可以看出，传统的贞操权，实际上是以所有的涉性人格利益为内容，既包括了性行为的自主利益，还包括性健康利益、性身体利益、性尊严利益、性名誉利益和性隐私利益，是一种对涉性人格利益的泛指。而性自主权所包含的人格利益范围显然较贞操权窄，不再以所有的涉性人格利益为保护对象，而是集中关注于性行为的自主决定。这就是在性自主权与贞操权的本质差别。 　　这一本质差别在学者研究的学术用语习惯转变中也得到了体现。根据笔者的考证，从2002年底开始，“性自主权”已经逐渐取代“贞操权”成为学者表达涉性人格权的主流学术概念[22].这种学术用语转变趋势具有重大意义：第一，避免了“贞操”世俗概念的影响。贞操权在80年代长期被当做学术禁区的主要原因便是受到了“贞操”概念世俗含义的影响。性自主权作为中性名词，不同于性自由，避免了这种不当影响，同时还实现了从主观评价到客观确认的评价，更有益于立法表述。第二，确认了性和婚姻、生育的相互关系。以性行为、生育行为和婚姻关系的缔结中蕴含的不同人格利