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我国商法应对入世的策略——从国内法和国际法的关系视角 摘　要： 国际法与国内法的关系涉及到国际法的性质基本理论问题，同时又是国际法院和国内法院经常要面对的一个实际问题。我国在加入WTO后，条约的义务如何转化为我国国内法上的义务，我国司法机关能否直接执行WTO的规定，使这个问题变得更具现实意义。本文结合当前各国在此问题上的一些理论与实践，就WTO协议如何融入我国 HYPERLINK /Law/ 法律体系发表一点我自己的见解。 ? 关键词： 一元论；二元论；WTO协议；间接适用 ??? 一、关于国际条约适用的理论与实践 ??? （一）传统理论的分析比较 在理论上，关于国际法与国内法的关系，国际上流行的主要有两派：一派认为，国际法与国内法就其本质来说是相同的。它们是同一法律秩序的两个组成，属于一个法律体系，即所谓一元论（MONISM）；另一派，二元论（DUALISM）则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系。具体到国际法和国内法的效力关系，则有以下三种理论： 1、国内法优于国际法。这种学说的代表人物有椰利内克、温策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一个法律体系。在这个体系中，国内法优先于国际法，国际法只有依靠国内法才能产生效力。此学说强调无限的扩大主权，反映了当时德国国家主义的 HYPERLINK /Politics/ 政治动向。 2、国际法优于国内法。这个理论的首先和主要倡议者是奥地利学者凯尔森，他也认为国际法与国内法处于同一个法律体系，但在此体系中，国际法应占主导地位，它优于国内法。[3]此学说由于抹杀了国内法的作用，因而在当时受到了法学家们的质疑。不过从当今国际社会 HYPERLINK /fazhan/ 发展来看，这个理论是值得重视的。 ??? 3、国际法与国内法平行。此说的代表人有奥本海和特里佩尔等。他们认为国际法与国内法是两个独立、平行的法律体系。国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；国际法是国家主权意志对外的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。由于其对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向，甚至造成二者对立，因而其理论也是有缺陷的。 综上可见，以上三种关于国际法与国内法效力的理论都在某种程度上歪曲了两者间的关系。正如周鲠生[1]所说：“国际法和国内法按其本质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说彼此对立。”[7] 首先，我们应该看到国际法和国内法的制定者都是国家；其次，两者分别调整的国际和国内社会关系间有着密切的联系，特别是随着时代的发展，国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显，国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者，国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的，国际法的实施需要国内法做出具体规定，国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系因是相互渗透、相互补充和相互制约的。 （二）、世界各国对于国际条例的国内执行方式及比较? 　　关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两类比较典型的模式：一是个别转换（individualtransformation）方式，这种方式是指国际条约在国内发生效力的前提是，国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别立法来实施。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。? 　　另一类是自动纳入（automaticincorporating）方式，即国家一旦缔结或加入某一国际国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。 　　无论是“个别转换”，还是“自动纳入”，都是国际条约在国内法中的接受。个别转换和自动纳入这两种方式相比较，可以看出 1、从保证民主的角度看，自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现，个别转换略显多余。 2、从 HYPERLINK /Economic/ 经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费，不符合“在效果相同情况下尽量利用较少自然资源”的经济原则。 3、从国际 HYPERLINK /fazhan/ 发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。? 　　经过上述比较，虽然两种模式各有各的好，但是我认为自动纳入方式似乎更具合理性，也因此为许多20世纪90年代新出现的国家所采用，如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。 二、WTO对我国提出了商法国际化的要求 ??? 世贸组织实际是一系列法律规范的集合体系，它的宗旨是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易、平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈