21. 违约精神损害赔偿问题研究(可能不对).pdf

违约精神损害赔偿问题研究 陆青 【专题名称】民商法学 【专题 号】D412 【复印期号】2012 年01 期 【原文出处】《清华法学》(京)2011 年5 期第143～154 页 【英文标题】A Study on the Issue of Compensation for Moral Damages Suffered Due to the Breach of Contract 【作者简介】陆青，浙江大学光华法学院讲师 【内容提要】违约精神损害赔偿不同于侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿的法理基础 在于违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。此类合同义务可以通 过分析合同内容、目的以及根据诚信原则的客观解释而推导出。因此，违约 精神损害赔偿方承担的是违约责任而不是侵权责任。这也决定了违约精神损 害赔偿主要适用合同法而不是侵权责任法相关规则的调整。 【关键 词】违约责任/精神损害赔偿 一、问题的引出 精神损害赔偿是民事主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益 受到损害而要求进行赔偿的一项民事法律制度。精神损害赔偿分为违约精神损害赔偿和侵权 精神损害赔偿两种类型。前者是指主体对基于违约导致的精神损害主张合同法上的赔偿救济 措施；后者是指主体对基于侵权导致的精神损害要求侵权责任法上赔偿救济。两者在损害产 生原因和救济途径上都有着根本区别。 关于侵权精神损害赔偿，2010 年7 月1 日起生效的《侵权责任法》在第22 条中明确规 定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”① 相反，对于违约精神损害赔偿，《民法通则》和《合同法》中都没有明确作出规定。值得注 意的是，2010 年11 月1 日起生效的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问 题的规定》(以下简称《旅游纠纷司法解释》)第21 条提到： “旅游者提起违约之诉，主张 精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于 其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”这一解释说明最高院至少在旅游合同纠纷场 合明显否定了违约精神损害赔偿的可能性。 那么，这一解释是否可以类推适用于其他所有主张违约精神损害赔偿的场合？针对违约 产生的精神损害，当事人是否只有通过侵权精神损害赔偿方式才能主张权利？其法律依据又 在哪里？对这些问题，理论和司法实践意见不一，实有进一步探讨的必要。 二、学说与判例 (一)学说 关于违约精神损害赔偿，学者议论甚多，见解不一，但多数停留在论证可否承认违约精 神损害赔偿的原则层面。 我国学者王利明明确否定违约精神损害赔偿，其理由主要有：①提供精神损害赔偿是违 约责任和侵权责任的根本区别；②精神损害不符合合同法上的等价交换原则；③精神损害是 当事人在订立合同时难以预见的；④对精神损害当事人可以通过侵权寻求救济，而没有必要 主张违约精神损害赔偿；⑤精神损害赔偿难以金钱确定，对此不宜赋予法官过大的自由裁量 权。② 我国学者崔建远对我国学者王利明的上述观点一作了反驳，论述甚详，归纳言之，包括 以下见解：①是否可以主张违约精神损害赔偿属立法政策问题，而非违约责任和侵权责任的 根本区别。同时，大量外国法例证明合同领域可以主张精神损害赔偿；②合同未必遵循等价 交换原则，而在违约救济中同样不遵循这一原则，如惩罚性违约金等；③在若干类型的合同 中，如旅游、观看演出、孕妇生产、骨灰盒保管等场合，精神损害具有可预见性；④在违约 和侵权竞合的场合，提起违约之诉主张精神损害赔偿有时比提起侵权之诉更具实益；⑤无论 是违约还是侵权场合，精神损害赔偿的裁量权过大问题都客观存在，但可以通过明确可以主 张违约精神损害赔偿的合同类型和构成要件也加以限制。但对于哪些合同可以主张违约精神 损害赔偿，崔教授并没有进一步论述。③ 依我国学者李永军见解，可以依据《合同法》第113 条解决如旅游合同之类 “目的性合 同”因目的不达所带来的非财产性损害的问题，而对于加害给付中造成的精神损害，应根据 《合同法》第122 条规定，区分是否构成独立的侵权之诉来处理。一般来说，在违约之诉和 侵权之诉之间存在竞合关系。当事人已提起违约之诉的，不能再请求(侵权责任上的)精神损 害赔偿。同时，如果违约带来的精神损害不足以构成独立的侵