论我国劳务派遣中用人单位责任设定.docVIP

论我国劳务派遣中用人单位责任设定[摘 要] 劳务派遣作为一种非典型用工形式在我国发展迅速，其在一定程度上缓解就业压力，灵活劳动用工同时，也产生了诸多负面影响，并且呈现泛化之势。《劳动合同法》对其进行了专门规定，然而负面效应并未减弱。现行立法对于劳务派遣三方关系的梳理不清所致的雇主责任不明，导致了雇主将其作为逃避义务的工具。因此，梳理劳务派遣三方关系，对雇主进行准确界定，使劳务派遣纳入到传统的劳动法规制模式之中，进而对雇主义务进行划分明确，对保护劳动者利益、促进劳动力市场的繁荣具有重要意义 [关键词] 劳务派遣 三方关系 用人单位责任 问题的提出：三方关系的困境 劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，再与要派单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至要派单位工作，劳动者接受要派单位提供的劳动条件与指挥管理，其工资、福利、社会保险费等由派遣单位支付的用工关系[1]。较之于典型用工，劳务派遣存在三方主体：派遣单位、要派单位与劳动者。劳动者与派遣单位签订劳动合同，而在要派单位从事劳动生产，接受指挥管理，因而，从雇主权利的角度来看，传统雇主权利中对劳动者的雇佣和使用权能发生了分离；权利与义务、责任是对等相关的，权利的分离必然导致了义务与责任的划分与分担问题。劳动关系的从属性使单个劳动者在面对雇主时处于弱势地位，而劳务派遣中劳动关系的复杂性使得劳动者的地位更加脆弱；在我国的劳务派遣实践中，长期以来正是由于义务、责任的划分不明，导致了劳动者的权益被派、要单位双方相互推诿，难以获得保护。一定程度上而言，劳务派遣泛化和“繁荣”发展的景象，正是一些单位出于逃避用工义务与责任推动所致的[2] 《劳动合同法》对于劳务派遣进行了专门规定，使劳务派遣告别了无法可依的时代；其中，针对雇主责任问题，也作了较详细规定。然而，劳务派遣关系中雇主责任的划分应是以劳务派遣三方关系的梳理为前提的，限于法律条文的实践性和操作性，《劳动合同法》未能也难以详细反映劳务派遣三方关系。因此，使得劳务派遣关系及其下位的雇主责任问题仍存在较多争论；并且，其对派遣单位与要派单位的具体义务分配中，也存在值得商讨之处 厘定前提：“责任”与“雇主”的界定 1.责任的内涵 在现代汉语中，“责任”一词在三种意义上使用，即“义务”、“过错”、“处罚果”[3]。与此对应法律责任的具体内涵也存在以下几种表述：1.法律的否定性评价以及不利后果，例如：行政责任、民事责任、刑事责任等；2.特殊意义上的义务，即第二性义务，例如：损害赔偿责任等；3.主体的义务以及违反义务的后果之综合概念，其中，主体的义务为第一性责任，违反义务的后果为第二性责任。本文的论述重点之一，即为派遣单位与要派单位对于劳动者的义务的划分，因而，本文所述的责任系广义责任，即包含第一性责任与第二性责任。而在第二性责任中，基于雇佣关系的特殊性，本文除论述雇主违反劳动法或劳动合同对劳动者所承担的责任，即自己责任外，还涉及雇主的替代责任的问题，即指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任[4] 2.雇主的确认 现行《劳动合同法》第58条第1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”而对于要派单位，该法冠之以“用工单位”之称。问题由此出现，此处的“用人单位”是否仍为“雇主”的同义词？如果是，那么“用工单位”在劳务派遣关系中的地位究竟如何，其是否具有“雇主”地位？如果不具有，其何以享有相关的雇主权利，承担雇主义务与责任？如果具有，那么其与劳动者之间的关系又如何定性？由此，将问题引向了用工单位与劳动者之间的关系，以及劳务派遣三方关系的定性上来。国内学者关于劳务派遣主要存在以下几种代表观点： （1）一重劳动关系说。有些学者认为，派遣劳动者与派遣机构之间存在劳动关系，与要派单位之间是指挥命令关系，或称之为用工和被用工关系，因而，只存在派遣劳动者与派遣单位之间一重劳动关系[5]。此类观点在《劳动合同法》第58条第1款将“派遣单位”规定为“用人单位”后，获得了更多的认可 （2）双重特殊劳动关系说。董保华教授认为，“派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是特殊劳动关系。”即主体资格上有瑕疵的用人单位与劳动者形成的一种用工关系。“双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。”……从而形成两重甚至是多重劳动关系。”[6] （3）一重劳动关系双层运行说。王全兴教授认为，在劳务派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，用人单位则存在两个层次[7]。派遣单位与劳动者之间有劳动合同而无用工的关系，是为形式上的劳动关系，以非生产性的劳动权利义务为内容；要派单位与劳动者之间无劳动合同而有实际用工关系，这