构建承包土地经营权抵押制度法律探索―兼议河北省承包土地经营权金融抵押制度完善.docVIP

构建承包土地经营权抵押制度法律探索―兼议河北省承包土地经营权金融抵押制度完善 　　摘要：2014年的中央一号文件中明确提出了“三权分置”的产权制度框架，允许以承包土地的经营权向金融机构抵押融资，但现行法律规范对承包经营权设定抵押担保多有限制，这就要求进一步系统的完善相关法律规范。具体而言，其一是要明确农村土地经营权的用益物权性质，其二是要建立统一完善的登记制度，其三是要设定抵押财产的范围，其四是要建立完备的抵押物处置机制，保证抵押权的实现 一、问题提出 随着我国社会经济迅速发展，农村集体土地所有权和家庭土地承包经营权分置的二元产权结构所能释放的积极效能也在不断稀释，从而导致农村耕地碎片化严重，土地流转矛盾突出，承包经营权抵押受限，农户融资渠道不畅等现实问题，造成我国农业现代化发展水平长期停滞不前的局面。因此，十八届三中全会《决定》突破了当前的法律限制，明确提出要赋予土地承包经营权相应的抵押、担保权能；2014年中央的一号文件进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，首次明确提出了“三权分置”的概念，即在“土地所有权+承包经营权”的产权结构下将承包经营权进一步细分为承包权和经营权，承包权为农村集体经济成员所享有，承担着基本生活保障功能，而经营权承载着盘活土地资本，增强融资能力的功能，可以就土地经营权设定抵押担保，如果到期不能还贷，抵押人只是丧失一定期限内的经营权，承包权并不因此而受损，这样的制度设计实现了稳定和灵活性的高度统一，成为中国农村产权改革的又一重大创新；2015年，国务院颁布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下称指导意见），对推进承包土地的经营权抵押贷款试点改革提出了明确要求；同年12月，全国人大常委会又在全国范围内授权232个试点进行经营权抵押实验；2016年，由多部委联合下发了《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下称暂行办法）对金融抵押贷款的细节做出更进一步的规定。可见，对于承包土地经营权设定抵押的理论准备已经完成，政策走向已经明晰，下一步就是要将“三权分置”设定的经济逻辑向法律逻辑转化 二、承包土地经营权抵押制度的构建 （一）、明确承包土地?营权的权属定位 “三权分置”后，经营权和承包权皆是新创设的物权，依据物权法定原则，必须由法律将二者的性质进行规定。笔者认为，分离后的经营权应当定性为用益物权。首先，在土地流转实践中，经营权受让人往往会对承包的土地进行大量的资金投入，如果经营权不是稳定的物权，则不能保证经营权人获得稳定的预期利益，会使其在投入资本时顾虑重重，不利于农业生产。其次，物权法将用益物权定义为用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。分离后的经营权不仅体现了占有、收益的权利，更负载了土地作为资产的使用功能，突出强调了土地作为“物”的“使用”的属性，符合用益物权的特点，将其定性为用益物权是十分贴切的 至于承包权，即脱胎于承包经营权，其性质自应当仍然为独立的用益物权。此外，正如2014年中央一号文件中所提出的将农民手中的承包权长期化、稳固化，体现出了土地承包经营权永佃化的趋势，因此将承包权定性为独立的用益物权也是题中之意 （二）、建立统一完善的登记备案制度 我国现行法律对土地承包经营权登记效力模式的规定并不统一，主要有债权意思主义（物权法第一百二十七条）、登记对抗主义（土地承包法第三十八条）、登记生效主义（土地承包法第四十九条）三种类别 “三权分置后”，经营权的设立应采用何种模式目前的法律尚未明确规定，但既定的国家政策，均在着力推进承包土地登记确权工作。2013年，中央一号文件提出要全面开展农村土地确权登记颁证工作；2014年发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步提出要建立健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度；2016年多部委联合下发的《暂行办法》中要求设定抵押前要取得明确的权属证明。从各个试点的实践来看，各经融机构基本上也都将抵押人获得土地经营权证作为申请贷款的先决条件 当前我国经营权确权登记工作也已有序开展，已有2300多个县（市、区、旗）开放了试点，涉及2.4万个乡镇、38.5万个村，完成承包耕地确权登记面积4.7亿亩。预计于2020年前基本完成确权登记颁证。综上可以预见，未来对经营权抵押设定的效力模式的选择，将以登记生效主义为基本方向 （三）、明确设定抵押财产的范围 在对土地经营权设定抵押的过程中，必须要明确抵押标的为何物。我国现行法律对于土地承包经营权抵押问题根据不同情形采取了不同的态度，对于通过招标、拍卖、公开协